周光权

清华大学法学院教授

聂树斌案再审时，最高法院针对原审判决列举出了9大疑点：被告人被抓获后，其前5天的讯问笔录缺失；有罪供述真实性存疑且不能排除指供诱供可能；作案时间存疑；作案工具存疑；被害人死亡时间和死亡原因的证据不确实不充分，等等。这就是说，该案定罪的最低要求（即1979年刑诉法规定的“两个基本”）完全没有达到，被告人的危害行为及其后果等客观要件无法确定。正是因为当初办理该案的司法人员不懂得或故意不理会定罪的底限要求，最终酿成大错。最高法院的再审判决，无异于对之前司法行为的强烈谴责。

错案屡禁不绝，令人痛心疾首！错误定罪一旦被发现，被告人的抗议、被害方的不满、媒体的追踪报道、随后发生的国家赔偿、公众对司法公正的怀疑都可能接踵而至。司法人员、司法机关都会由此付出惨痛代价，法律也因此而蒙羞。因此，对于防止错案的重要性,无论如何强调都不过分。

　　一、从实体法角度思考错案防止的意义

对于错案防止，现在的理论研究已经较为透彻，实务上的反思也很深入。在这里，我试图提出防止错案的另一个切入点——转变刑法观，为防止错案提供实体法支撑，从而建立防止错案的长效机制。

目前通常的研究，主要是从程序法、证据法以及司法改革的角度切入错案防止问题。我认为，这不失为一条重要的进路。但是，仅仅从与程序运作相关联的视角出发对防止冤假错案问题进行思考，可能还远远不够。实体法也应该而且能够为错案防止做出其独特贡献。（1）错案的最大特征是对案件事实，尤其是对证明被告人行为、后果的客观事实的认定、对客观证据的判断存在偏差，最终导致适用法律不当。正确的实体法方法论能够为犯罪客观事实的认定提供指导，避免司法人员因为怀疑被告人的人格或人品就启动刑事追诉程序。而实体法研究的缺席，必然会使错案的防止没有依托，办案如同“摸六合彩”。只有形成正确的方法论，在办案过程中，上紧不办错案这根弦，平常不办“小错案”，“勿以恶小而为之”，关键时刻才能不办“大错案”，形成防止冤错案件的长效机制，构筑防止冤假错案的大堤。（2）不可否认，在实践中，有的人办错案，出发点上似乎没有问题，即出于对眼前这个被高度怀疑的人即“罪犯”的痛恨，进而是在“认认真真”办错案，是出于“公心”；另外，有的并没有刑讯逼供的案件，或者没有地方干预的案件，最终也办成了错案。对这些错案为何会形成，如果结合刑法基本立场、刑法方法论进行反思，或许对于未来的错案防止具有特殊价值。（3）刑法基本立场以及相应的方法论，对于司法人员的司法直觉和职业养成至关重要。司法人员如果按照一定的刑法观、方法论处理案件，只要不是乱作为，只要能够把住程序正义的底线，其即便是遇到某些类似于聂树斌案的极端案件，也都能够遵循正确的方法论去分析、处理，能够形成独立见解，就能够有效防范错案。

因此，如何通过正确适用刑法来防止错案，是中外刑事司法上绕不开的难题。从实体法的角度研讨错案，有助于形成正确的刑法适用方法论，以和程序法、司法制度上的研究相配合，形成合力，以有效减少错案。因此，刑法观的转变，着眼于长远，至关重要。

如果从实体法的角度切入，可以认为：要有效防止错案，最为重要的一条是要坚持刑法的客观主义立场，因为只有在这一立场指导下，司法人员才能形成相应的刑法方法论，从而打出防范错案方面程序法和实体法协调一致的“组合拳”。

　　二、客观主义与刑法观念的转变

刑法客观主义和主观主义是两种对立的观点。

刑法客观主义认为，刑事责任的前提是表现在外部的犯罪人的行为。其理论特色在于：（1）犯罪是对社会有害的行为。如果行为没有对社会造成表现于外、可以实际把握的实害或者危险时，不能将其作为犯罪处理（行为主义、现实主义）。（2）刑法上只能以客观行为及其后果（危险），不能将行为人的主观意思作为处罚根据，否则，就可能造成侦查上的逼供信，也容易使法官做出恣意判断，从而回到封建刑法司法专横、擅断的老路上。其实，无论被告人的个人内心如何邪恶，在其没有外在的表现时，国家刑罚权不能启动。与上述立场针锋相对的刑法主观主义则主张，犯罪人的主观恶性、罪犯人格等才是刑事责任的基础。刑法主观主义由此重视行为人概念（行为人主义），提出“应当受到处罚的不是行为而是行为人”的命题。刑法主观主义大大降低了行为在犯罪论中的地位，即行为对于违法性判断并不具有决定意义，其只有在“征表”或展示犯罪人这一“危险个体”的意义上才有存在必要性。如果把刑法主观主义贯彻到底，势必会得出行为人的危险性格、内心的邪恶程度是惩罚对象的结论。由此可见，刑法主观主义的基本理论构架在于：（1）从人的危险性出发，来思考定罪尤其是处罚问题；（2）行为仅仅是佐证犯罪意思的符号，行为概念以及其他客观要素的重要性、独特性大幅度下降。刑法主观主义从对人的主观要素的审查出发，探求其内心的邪恶推动行为发展的过程，这一思考方法对司法人员来讲，用起来最为便利，因此，其对刑事司法有广泛影响。

简单地说，刑法客观主义认为，之所以要动用刑罚，是因为行为人客观上“某件事情”做砸了；刑法主观主义则认为，是“某个人”太坏了，所以要惩罚。因此，刑法客观主义紧紧盯住的是客观“事态”（行为、后果）——至于这件事情是谁干的，在违法与否的层面并不重要（谁干的，都要处罚），行为、后果等概念对于定罪至关重要；刑法主观主义关心的是“人”——干这件事情的人特别危险，所以一定要惩罚他，主观要件、个人危险性等概念的重要性由此得到凸显。

刑法客观主义起源于18世纪中叶，是理性主义、近代法治思想取代宗教蒙昧主义、司法擅断立场的产物。今天的刑法学者耳熟能详的贝卡利亚、费尔巴哈、康德以及黑格尔等法学家、思想家都为论证刑法客观主义贡献了力量。刑法客观主义与法治立场相一致：（1）使判断有依托、判断标准明确、判断结论相对可靠；（2）司法机关的惩罚冲动受到抑制，司法擅断的可能性大为降低；（3）个人对抗司法权的恣意行使时，有能力、有“说法”。

刑法客观主义因为相对保守、消极，在保卫社会方面有一些不足，因此，在19世纪后期受到质疑，刑法主观主义出现。但是，主观主义是一种相对“危险”的理论，对“危险个体”的甄别、控制都可能出现重大错误，因此，在20世纪初，刑法主观主义大幅度走下坡路，其兴盛时期不超过50年。从20世纪20年代至今近百年的时间里，世界各国的刑法学发展潮流从总体上看走的都是客观主义的路子。这一点，在大陆法系国家（特别是德国、日本、韩国、法国等）表现得特别充分。

改革开放以后的中国刑法立法，总体上考虑了刑法客观主义的合理性，坚持了客观主义立场，同时吸纳了刑法主观主义的合理因素（例如，规定犯罪中止、自首、立功、累犯等）。但是，无论在中国刑法学还是司法实务中，都还有大量和刑法客观主义相抵触的地方，这使得错案形成有土壤。

在我国的司法实践中，有时在客观的行为、损害并不存在时，司法人员以对特定对象人格、品性的怀疑作为启动程序的决定性因素，加之在“命案必破”的考核指标之下，极易将行为人的主观“恶”作为定罪处罚根据，刑法主观主义成为推动个别司法人员实施刑讯逼供的内心起因，由此可能导致错案。因为立足于主观主义的司法运作，一定会将个人的主观恶性、危险性格等作为思考问题的中心，进而从主观要素出发去思考犯罪构成。而要探究人的内心，获取被告人口供当然是最为便捷的途径。这种刑法观一旦和“只要能够破案，手段如何在所不问”的传统错误司法思维相结合，极易产生刑讯逼供或其他不规范的司法行为。对于司法实务中错误理念及做法，张明楷教授提出了批评：“从认定犯罪的方法而言，当行为人的行为造成被害人死亡时，司法人员总是首先习惯于讯问被告人（或嫌疑人）当时是想杀人还是想伤害。而当被告人回答只想伤害，客观上又存在杀人的可能性时，司法人员总是想方设法让被告人承认自己当时想杀人，甚至刑讯逼供，进而还会造成冤假错案。事实上，司法机关应当先根据客观行为及其所造成的结果，确定行为的性质，然后再考察行为人是否具有与之相符合的主观心理状态；而不是相反。”

受主观主义刑法观影响的刑事司法程序，必然呈现以下特征：（1）司法人员容易陷入反正嫌疑人、被告人有罪，办案程序合法与否、规范与否并不重要的错误观念；（2）重视能够揭示行为人危险性格的口供；（3）在办案过程中，一旦物证、书证和口供有冲突，司法上倾向于认为揭示个人危险性的口供比客观证据还重要。

应当说，聂树斌案当初之所以办得如此粗糙，与司法人员心目中存在刑法主观主义这一“魔鬼”有一定关系。如果不彻底祛除主观主义刑法的影响，在未来要形成别的错案的土壤就始终是存在的。

　　三、刑法客观主义对司法的要求

中国当下的刑法观应当坚持客观主义。

刑法客观主义提供了确立行为违法性的一般标准，且该标准是外在的，不易变化，司法上难以对由此形成的犯罪客观要件视而不见。因此，遵循刑法客观主义的基本原理所作出的司法判断在标准上相对明确，其结论符合现代法治国家的价值取向。如果未来通过在实体法上坚持客观主义的刑法观，在程序法上严把证据关，坚持独立行使检察权、审判权，严格排除非法证据，实现审查起诉和审判活动对侦查活动的制约，就一定会大幅度减少错案，实现疑罪从无。

刑法客观主义对司法活动的基本要求是：

其一，客观构成要件比主观构成要件更为重要。客观构成要件的任务是具体描述刑法所要类型化地加以禁止的行为举止，以确定行为的可罚性。任何行为要成立犯罪，就应当和刑法分则罪状描述的典型事实相一致，这是罪刑法定的当然要求。准确定罪，首先是准确判断犯罪客观要件及其要素，因此，重视客观要素，就是肯定客观构成要件。而正是基于客观构成要件绝对重要的观念，司法上才能将犯罪行为区别于民事侵权和行政违法，进而能够进行违法和有责的判断。因此，要贯彻客观要件比主观要件更为重要的理念，就必须强制性地要求实务上注重收集足以证明犯罪客观事实的证据，一旦事实存疑，即必须作出有利于被告人的处理，而不是先取得口供，通过其足以证明行为人的主观恶性，进行“先供后证”。

客观要件比主观要件重要的实务要求是：（1）对于客观上没有法益侵害（危险）的行为，刑法不处罚。行为没有造成法益侵害，就对社会无害；惩罚侵害法益的行为，才能实现刑法目的；惩罚侵害法益的行为，才能防止司法上的惩罚冲动。（2）对客观上危害程度较轻的行为，应当在民事领域解决，不应当构成犯罪。

其二，必须讲究司法逻辑或判断顺序——即先客观后主观。对行为性质、行为人责任必须分为两个不同层次判断。对犯罪成立与否的判断，是人间最为复杂的思维活动。一个合理的刑法理论，必须能够做到：（1）对行为违法性的客观判断，和对行为人责任的判断必须分层次进行；（2）确保客观违法判断在前，主观责任判断在后，确保刑法客观主义得到贯彻。对行为性质的判断，是对行为的对与错在刑法上表态，是表明这一行为不值得其他人学习，在刑法上要绝对禁止。对行为人责任的判断，是指受主观支配的行为才有害，才能谴责个人。

在刑法观念上，在分析任何刑事案件时，其实都应该首先去考察：（1）这件事情做得怎么样；（2）再去考虑行为人主观上有无过错，能不能谴责行为人。这是分层次判断的思路，也是刑法客观主义的具体运用。在实务上，如果肯定主观优先，总是习惯于从犯罪故意、犯罪意思出发，去寻找证据论证犯罪事实，就与证据裁判原则相悖，且容易形成冤假错案。但是，在我国司法实务中，主观和客观的关系并不清晰。司法上未满足处罚需要或者出于思维上的便利，有时习惯于从行为的主观推导出客观，导致某些“两可”案件甚至是明显无罪的行为被轻易地确定为犯罪，也使得刑讯逼供屡禁不止。在这里，刑法客观主义给我们的启示是：在处理案件时，不能仅仅对被告人是否有罪做出笼统判断、综合判断，不能靠“被告人一看就不像好人，肯定有罪”这种不可靠的感觉，思维上要有逻辑、有层次，对客观要素的判断必须处于绝对优势地位。

其三，尽可能将传统上对主观要素的判断还原为对客观要素的判断。即先确定客观的“结果归属”，再判断故意，从而限定故意犯的成立范围。过去传统理论上按照认识错误尤其是因果关系错误处理的问题，很多都是客观上结果能否“算”到行为人头上的问题，和主观要素无关，如果在客观构成要件判断上就可以先行排除对结果的客观归属的，根本不需要再去确认故意的有无。同时，对过失犯的认定，可以提早到客观构成要件符合性阶段判断。对于过失犯，传统刑法观的思考重心在于行为人主观上有无违反注意义务。现在的刑法观，需要考虑在客观上行为是否违反行为规范，制造和实现某种危险。如果行为带来的危险是被允许的，结果就不能“算到”行为人头上，就不需要进一步考虑过失的问题，从而大幅度限制过失犯的定罪范围。

司法人员只要在日常办案中很好地贯彻上述客观主义思路，重视客观构成要件及其证据，形成正确的刑法适用方法论，而不过于依赖口供，在出现类似于聂树斌案这样的考验司法公正的疑难案件时，才不会先主观后客观，才能够不办错案。

　　结语

刑法客观主义的基本逻辑是强调客观要件比主观要件更为重要，同时，在犯罪认定上要遵循先客观后主观、先违法后责任的思考进路。按照客观主义刑法观，在没有客观行为，行为没有造成危害，没有证据证明犯罪的客观要件时，仅因对个人危险性或性格、人格的怀疑就启动司法程序，乃至采用刑讯逼供的方式取得非法证据，在定罪标准上降格以求，都是错误的做法。

刑法客观主义所提供的防止冤错案件的思路，与刑事诉讼法的主旨、司法规律相一致，也与现代法治的基本要求、人权保障目标相一致，刑法客观主义的方法论与防止冤错案件的其他理念、机制、方法之间具有内在一致性，是相辅相成的关系。就实现法治中国，防止类似于聂树斌案这样的冤假错案重演而言，在当下提倡刑法客观主义具有重大现实意义。