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《中国刑事法杂志》2018年第2期要目

【刑法理论】

1.“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构

作者：崔志伟（华东政法大学）

内容提要：学理上关于“但书”司法化的争议实际上可归结为规范化适用的路径以及如何避免说理的粗疏化问题，这种问题在司法中主要表现为适用上的“随性”、错用、滥用以及同案异判等。应当从总体上肯定“但书”司法化的妥当性以及对刑法分则具体罪名出罪指引上的统摄性。这种司法化的价值不在于“但书”规定本身的直接运用，而是激活其所含括的丰富教义学内涵。在构成要件层面，需要明确“危害”的法益指向并发挥其指导构成要件解释的方法论机能，否则无法精准把握“危害不大”的规范内涵；在违法性层面，需要以二元性违法理论来说明违法性是否达到刑事可罚的程度，尤其不能忽视行为脱逸社会相当与否及其程度；在有责性层面，需要实现功能责任论中的罪责评价、预防效果与“但书”的有效衔接。解构之后，在具体适用中，就需要以这些教义学规则作为佐证“但书”、深入说理的依据。

关键词：“但书”；出罪；法益；二元性违法；功能责任论

2.网络交易平台诈骗犯罪量刑机制的实证研究

作者：汪恭政（武汉大学刑事法研究中心）

内容提要：虽然量刑规定与量刑结果存在关联，但量刑规定如何影响量刑结果，仍未见相关探讨。实证研究表明，规制网络交易平台诈骗犯罪的量刑规定与量刑结果密切关联，量刑规定的更新反映法官刑罚裁量权伸缩的变化，特别是“刑罚裁量是受报应性因素和预防性因素共同促成的理论观点”在司法实践中面临考验。最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》全面实施前后，网络交易平台诈骗犯罪主刑刑期和罚金数额受预防性因素影响的适用程度有明显变化，使得现有量刑机制在量刑规定的应然预期和刑罚裁量的实然结果之间出现偏差。为完善现有网络交易平台诈骗犯罪量刑机制，应以动态视角下的量刑公正理念为指导，在调整包括网络交易平台诈骗犯罪在内的司法解释中增加预防性因素，并对《关于常见犯罪的量刑指导意见》作出修改，确立以定量为主的量刑基本方法，以规范法官刑罚裁量权、防止量刑偏差引发不公。

关键词：网络交易平台；诈骗罪；量刑机制；实证研究

【个罪研究】

3.法益理论的检讨性反思

——以敲诈勒索罪中的权利行使为切入

作者：罗翔（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：当行为人的利益受损，如果有正当的权利基础，其索赔行为就不构成敲诈勒索罪。权利可以是法定权利，也可以是道德权利。如果行为人主观上认为自己有索赔的权利，但这种权利在客观上缺乏相应的法律或道德基础，这就是假想的权利行使，可以按照禁止错误的处理原则来对待。如果一种错误在道义上不值得谴责，这种错误就是无法避免的，属于责任阻却事由，如果错误在道义上值得谴责，这种错误就是可以避免的，无法排除责任故意。在行为人利益未受损的情况下，行为人放弃权利要求他人给付财物，这被称为敲诈行为的悖论。对此悖论，道德理论中的禁止剥削原则可以提供合理的解释，因为行为人对被害人和第三人的双重剥削，所以具有惩罚的正当性。对于敲诈勒索的权利行使，单独的法益理论很难做出合理的说明，只有在伦理道德的视野中，我们才能厘清该问题的本质。

关键词：敲诈勒索罪；权利行使；禁止剥削原则；法益理论

【诉讼理论】

4.违法所得没收程序证明问题研究

作者：吴光升；南漪（浙江工业大学之江学院）

内容提要：最高人民法院、最高人民检察院2017年1月颁发的《关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》对犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序的证明问题作了比较具体的规定。但该规定在违法所得没收的证明对象、证明责任分配与证明标准等三个方面均存在不足。在证明对象方面，应当根据不同没收对象明确规定相应的证明对象。在证明责任分配方面，应当规定检察机关就程序法事实与犯罪嫌疑人、被告人的行为是否构成犯罪、申请没收财物是否属于可没收财物等实体法事实承担证明责任；利害关系人应当就存在善意取得或申请没收财物属于其合法财产的积极抗辩事由承担证明责任。在证明标准方面，应当规定程序法事实采取优势证据标准，犯罪嫌疑人、被告人的行为是否具有刑事违法性的事实采取排除合理怀疑标准，拟没收财物与犯罪行为是否具有实质联系的事实采取高度可能性标准，利害关系人承担的证明要求采取优势证据标准。

关键词：违法所得没收；证明对象；证明责任分配；证明标准

5.陪审员裁决能力问题研究

——优秀的还是拙劣的事实认定者？

作者：樊传明（华东师范大学法学院）

内容提要：中国人民陪审员制度改革的一个重要方面，是将陪审员职能限缩在事实认定上，由此引出了陪审员的事实认定能力问题。分析陪审员在事实认定方面的优势和劣势，应聚焦两类特征：一类是陪审员的个体身份特征，如不受科层权力管制、缺乏法教义学训练、秉持常识性正义观、怀有对当事人的共情式关怀等；另一类是陪审员裁决的结构性特征，如团体评议结构、二元式法庭结构、实际上的裁决终局性等。这两方面的特征对于司法事实问题的解决有重要影响。评价司法事实认定之优劣，除了准确性之外，还有裁决的可接受性、事实推论的正当性等维度。需要在这些维度上分别论证陪审员裁决的价值。中国现行改革方案和立法草案，选取了传统陪审制的某些要素性特征而舍弃了其他一些特征。该设计方案能否最大化地发挥陪审员的事实认定优势，取决于这些要素性特征与事实认定各评价维度之间的功能性关联。

关键词：陪审员；事实认定；准确性；可接受性；正当性

6.论刑事法律援助的中国模式

——刑事辩护“全覆盖”之实现径路

作者：王迎龙（北京工商大学法学院）

内容提要：刑事辩护“全覆盖”是刑事司法的一个目标，也是一项挑战。我国面临刑事辩护率与法律援助率双低的现实困境，而新一轮司法体制改革为法律援助制度的系统完善提供了契机。结合域外经验与中国问题，完善刑事法律援助的中国模式：遵循“繁简分流”构建层次化的刑事法律援助体系，将“法律援助值班律师”和“法律援助辩护律师”进行划分，根据案件繁简、轻重不同适用不同类型援助律师并完善相互衔接机制。在供给侧方面，改革行政化的法律援助供给结构，实现法律援助的国家化、市场化与社会化。在此基础上，改变以往单一的刑事法律援助模式，形塑值班律师机制、政府购买法律服务机制、公设辩护人机制等并存的多元化法律援助模式。

关键词：法律援助；值班律师；认罪认罚；审判中心；辩护全覆盖

7.论抗诉在刑事审判监督中的职能与完善

——基于对最高人民检察院指导性案例的实证分析

作者：刘华英（中国政法大学司法文明协同创新中心）

内容提要：通过对最高人民检察院指导性案例的实证分析，发现抗诉是检察机关行使法律监督权的主要方式，检察机关依法提出抗诉，可以有效防范和纠正冤错案件。由于检察机关性质定位的不同，抗诉在中外审判监督的形式和条件不尽相同。在我国，抗诉分为对事实认定错误提出的抗诉和对法律适用错误提出的抗诉。当前，检察机关行使审判监督权的方式主要有抗诉和检察建议。与抗诉相比，检察建议存在法律依据不明确、法律效力弱化等缺陷，只可以作为抗诉的补充形式，因此，强化检察机关法律监督权的路径，在于构建以抗诉为中心的刑事审判监督格局。

关键词：指导性案例；以抗诉为中心；审判监督；再审检察建议