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《政法论坛》2018年第6期要目

【“全面依法治国”专栏】

“个人本位”与“类本位”张力中的人权观 

齐延平（3）

中国防卫权刑事审判共识度实证研究 

王芳（13）

【论文】

知识转型与教义坚守:行政刑法几个基本问题研究 

田宏杰（25）

秦法治观再考——以秦简所见两种吏道文本为基础 

朱腾（37）

中国传统律学新论 

陈锐（50）

我国判决承认与执行中互惠原则实施的困境与出路 

黄志慧（63）

刑事诉讼管辖异议之诉的模式选择 

桂梦美（77）

民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达 

李建伟（87）

【评论】

论国务院的职权立法权 

谢立斌（100）

中国监狱改革发展的问题和方向 

张绍彦（110）

投资美国高新技术企业的国家安全审查风险及法律对策 

刘岳川（117）

破产程序终结后民事权利救济的现实考量与破解路径——基于222个案例的实证分析 

王邦习（126）

近现代意大利家庭法的发展阶段与借鉴——从与中国比较的角度 

罗冠男（135）

宋明理学思想下传统性别立法技术的完善 

范辉（146）

【读书札记】

价值一元论的法政困境——对德沃金《刺猬的正义》的批判性阅读 

郑玉双（153）

宪法为何重要与如何重要——读马克·图什内特的《宪法为何重要》之后 

任巧（161）

【马克思主义法学本土化研究】

遏制公权与保护私益:社会信用立法论略 

罗培新（170）

家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径——以308名涉罪未成年人为样本的分析 

王贞会（181）

【“全面依法治国”专栏】

1.“个人本位”与“类本位”张力中的人权观

作者：齐延平（北京理工大学法学院）

内容提要：人权的胜利与终结，已构成了现代性危机中最具典型意义的悖论之一。人权是历史的产物，其自身内含难以克服的分裂性和局限性，其泛化与泛滥已成世界公害，其“承诺”的屡屡落空正在动摇其根基。“个人权利”对“公共善”的彻底胜利，既是现代性的必然结果，也是现代性危机的根源。奠基于“类存在”哲学之上的人类命运共同体理念，可拓展人权的哲学根基和历史视野；“类本位”与“个人本位”形成的必要张力，可抑制人权的个体性极化倾向，催生新的人权观。但新人权观并不主张以“类本位”人权取代“个人本位”人权、以“集体性人权”凌驾“个体性人权”、以“社会性权利”淹没“个体性权利”，其核心意旨在于重拾人权的批判精神，寻求其进一步升华之道。 

关键词：个体性；类本性；个人本位；类本位；人权批判性

2.中国防卫权刑事审判共识度实证研究

作者：王芳（山东大学儒学高等研究院）

内容提要：共识度主要描述诉、辩、审三方对司法判决认识的一致性程度，从一个侧面反映了司法审判的公信力水平和法律职业群体的职业化水平，是分析正当防卫刑事审判中“司法异化现象”的规模、范围和成因及其对司法公信力影响的有效方法。研究发现，我国防卫权刑事审判中诉辩审三方均保持着高水平的内部共识，但群体间的外部共识水平显明显偏低。轻易认定互殴、互殴基本排除正当防卫、被害人过错成为僵尸情节等“司法异化”现象在司法职业群体中拥有高度共识，但为外部群体所高度异议，刑事司法公信力面临巨大挑战。

关键词：防卫权；刑事审判；共识度；司法公信力

【论文】

3.知识转型与教义坚守：行政刑法几个基本问题研究

作者：田宏杰（中国人民大学刑事法律科学研究中心、法学院）

内容提要：在历史演进中，行政刑法是刑法对行政法演变的因应，而行政法治的变迁，则是行政法对经济社会变迁所作的回应。所以，行政刑法不仅根植于刑法，而且发展于刑法。而在法教义学视野下的部门法规范构造中，行政刑法是以前置行政法为必要条件，但又相对独立于前置行政法而存在的刑法的有机组成部分，是刑法的相对独立性和行政法之力量补充性的融合。因之，前置法定性与刑事法定量相统一、刑事立法定性与刑事司法定量相统一的综合考量，既是决定包括纯正行政犯和不纯正行政犯在内的行政犯罪本质的法秩序统一的教义要求，又是设立、确定犯罪的刑事立法所应恪守的边界和刑事司法解释法律所应遵循的规则，还是以“行政优先为原则、刑事先理为例外”的行刑衔接的程序构建和证据转化之规范基石。而行政刑法与刑法教义学的结合，必将成为刑法学研究未来旷野行进的方向。

关键词：行政刑法；行政犯罪；行刑衔接；刑法教义学；法历史学

4.秦法治观再考——以秦简所见两种吏道文本为基础

作者：朱腾（中国人民大学法学院）

内容提要：通说认为，秦的法治思想以惟法独尊、重刑轻罪为表征，但收入于已公布的秦简简文中的《为吏之道》、《为吏治官及黔首》等吏道文本所展现出来的法治思想则以法治为基础而兼容各种学派对治道的认识。这些吏道文本很可能是根据共同的官方母本抄写而成的，所以其法治观亦可谓秦国官方法治观的组成部分。若把通说所理解的秦的法治思想称为刚性法治观，则吏道文本所揭示的相关信息可谓柔性法治观。从商鞅变法至秦始皇驾崩，秦对这两种法治观似乎并无绝对的偏向性，而是根据现实环境的差异或此或彼地做出选择，这反映了秦人对法治政略的现实主义态度。 

关键词：法家；法治观；吏道文本；现实主义

5.中国传统律学新论

作者：陈锐（重庆大学法学院）

内容提要：律学是中国式的法学，是古代法律人实践智慧的结晶，发掘中国传统法文化中的优秀传统，无论如何也绕不开律学。中国传统律学不仅是释律的学问，而且是关于如何制律、用律的学问。古代律学家们发明了许多创制律典的方法，其中，比较有代表性的有“例分八字”方法、“比附”方法。中国传统律学的发展轨迹呈波浪式，经历了两个明显的上升期：第一个上升期自战国始到北宋止，顶点是北宋，而非唐代；第二个上升期在明清时期，顶点是清代，清代律学代表我国传统律学发展的最高水平。在中国传统律学发展过程中，经学虽然起了很大的推动作用，但在律学发展的起始点上，并未受经学的影响；明清时期甚至出现了律学与经学日渐疏离的现象。中国传统律学虽有很多缺陷，但其发明的律学方法至今仍有借鉴意义。

关键词：中国传统律学；解释法律；创制律典；波浪式前进；律学与经学

6.我国判决承认与执行中互惠原则实施的困境与出路

作者：黄志慧（中南财经政法大学法学院）

内容提要：我国对互惠原则的适用坚持“事实互惠”立场，加大了互惠关系认定的难度，不仅无助于推动判决自由流动目标的实现，也减损了当事人私人利益的保护。为化解互惠原则对判决的承认与执行造成的障碍，当前域外对该原则的适用和解释呈现出宽松化的趋势。这既有利于摈弃“事实互惠”所蕴含的国家之间对抗和报复思维，也便于维系各国民商事交流的良性发展。作为条约缺位下判决承认与执行的依据，互惠原则既有助于避免对外国司法制度进行评价，也有利于强化本国当事人订立争议解决条款的议价能力，故该原则应予保留而不应废弃。基于对互惠原则宽松化解释之要求，在互惠关系之证明标准上，一国法院曾拒绝承认与执行外国判决的事实并不具有决定意义。在互惠关系之证明责任上，应由被请求人承担。在互惠原则的适用范围上，应将身份和婚姻家庭领域的非金钱判决排除在外。在互惠与礼让的关系上，礼让应是互惠的前提。对互惠原则采取宽松化解释，对全球经贸的整合、国际民商事秩序的稳定，以及对当事人民商事利益的保障，均具有重大的实践意义。

关键词：判决的承认与执行；互惠原则；事实互惠；判决的自由流动

7.刑事诉讼管辖异议之诉的模式选择

作者：桂梦美（西北政法大学公安学院）

内容提要：刑事诉讼管辖制度承载惩罚犯罪与保障人权之目的，宣示程序公正与实体公正和谐统一之价值。作为诉讼公正的入口，犯罪嫌疑人、被告人对管辖制度利益的错误分配，应当依法享有最基本的救济性权利。实践中存在当事人向办案机关提起管辖权异议之事实与“口头决定”、“判决理由”、“中间裁定”等三种对待模式，但因我国立法对刑事诉讼管辖异议的条文处于空白状态，进而发生当事人提出管辖异议的基本诉求与权利救济未能获得尊重。诉讼理论基本内涵与程序正义的分配，使得诉权导入刑事诉讼管辖异议制度有其正当性和现实性。新时期我国刑事诉讼法需要构建管辖异议之诉，选择“中间裁定”模式，回归管辖纠纷程序性救济功能，实现管辖利益程序性保护的诉讼价值。

关键词：刑事诉讼；管辖异议；模式选择；中间裁定；程序正义

8.民法典编纂背景下商个人制度结构的立法表达

作者：李建伟（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：商个人在民生发展中意义重大，目前立法规范供给严重不足，根本障碍在于立法内容和立法模式两方面，前者存在商个人概念混乱、基本主体类型构造不明、商事能力制度缺位等问题，后者存在立法理念不明、规范层级过低的问题。立法内容方面，商个人作为一个整体概念的制度价值是建构统一商个人法律制度之基，为此需要明确商个人仅指纯粹自然人的营业形态，外延包括个体工商户以及部分的农村承包经营户、个体摊贩、个体电商等，而引入商事能力制度、落实自然人的营业自由、商事登记宽松化改革及加快“两户”的分类改革是商个人立法完善的基本内容。立法模式方面，基于上述立法内容的实现和民法典编纂的背景考量，通过制定《商法通则》实现商个人立法体系化，乃为不二的理性选择。

关键词：民法典编纂；商个人；商事登记；商事能力；营业权

【评论】

9.论国务院的职权立法权

作者：谢立斌（中国政法大学中德法学院）

内容提要：国务院在多大程度上具有职权立法权?学界就宪法第89条国务院“根据宪法和法律”制定行政法规的表述，提出了依据说、授权说和职权说等三种代表性观点，相关理论和实务争议陷入了僵持状态。解决这个问题可以另辟蹊径，不笼统探讨国务院的职权立法权，而是分别研究国务院在多大限度内能够自主制定执行性立法和创制性立法。就执行性立法的制定权而言，对法律进行具体化、并对执法所涉及的行政组织和程序予以规范，为行政权的固有内容，国务院制定执行性立法具有充分宪法依据。就创制性立法的制定权而言，固然人民代表大会制要求全国人大及其常委会的立法权占有主导地位，然而，分析现行宪法分散配置立法权的总体思路、对规范国务院地位和职权的宪法条款和《立法法》所确立的法律保留制度可知，国务院具有制定创制性立法的一定权限。

关键词：国务院；职权立法权；执行性立法；创制性立法

10.中国监狱改革发展的问题和方向

作者：张绍彦（中国社会科学院法学研究所）

内容提要：历经改革开放40年，中国社会各方面发生了广泛而深刻的变化。与此相适应，监狱的改革发展应以服务社会安定、保障犯人权益为基点，以改造人为宗旨，依法治监为准则，以监管、教育、劳动为基本手段，以监狱安全、全额经费和行刑监督为保障。

关键词：监狱发展；惩办主义；监狱安全；犯人权利；行刑监督

11.投资美国高新技术企业的国家安全审查风险及法律对策

作者：刘岳川（上海师范大学哲学与法政学院）

内容提要：美国国家安全审查制度有明显的泛政治化倾向及强烈的遏制中国科技发展的政治意图，其主要修改的内容包括扩大美国外国投资委员会管辖权、优化国家安全审查程序、增加影响国家安全审查结果的相关法定因素等。收紧的美国国家安全审查将使更多中国企业发起的交易，尤其是投资美国高新技术企业的交易在美国乃至全球范围内面临更强的投资风险，并承担更高的合规成本，也将对中国的国家形象和企业形象造成影响，甚至可能阻碍中国的经济转型和创新推动战略的推进。

关键词：外国投资风险审查现代化法；国家安全审查；贸易壁垒；科技创新

12.破产程序终结后民事权利救济的现实考量与破解路径——基于222个案例的实证分析

作者：王邦习（中国政法大学民商经济法学院）

内容提要：破产程序终结后民事权利救济问题，存在着权利主张受限制，救济措施不具体，追责制度不完善等“瓶颈”。有必要对破产程序终结后的民事权利救济作限度扩张，从增加可救济法定事由、放宽救济时限要求方面，扩大救济范围；从明确破产程序终结后的债权申报、建立管理人恢复制度和破产分配财产预留制度方面，完善救济措施；从加强预防性救济、建立多元化救济机制方面，拓展救济渠道；从完善责任主体、明确责任范围、加重责任负担、完善追责程序方面，健全追责制度。

关键词：破产程序终结；民事权利；救济

13.近现代意大利家庭法的发展阶段与借鉴——从与中国比较的角度

作者：罗冠男（中国政法大学法律史学研究院）

内容提要：中世纪之后的意大利家庭法，经历了从家庭到个人再到社会的三个阶段。在这三个阶段中，意大利通过标志性的立法活动使法律适应了社会发展的潮流，体现了法律与社会之间的互动。欧洲主要国家的家庭法，如德国和法国，也都经历过这样的三个阶段。第三个阶段也是世界家庭法发展的必然趋势。虽然有很多背景和细节上的不同，我国的婚姻家庭法也面临着相似的趋势和挑战。相较之下，我国的婚姻家庭法尚处在第二阶段，通过考察其他大陆法系国家家庭法的发展历程，可以预测我国婚姻家庭法的走向，更好地思考如何借着民法典编纂的契机，使我国的婚姻家庭法的修订能够适应社会发展的潮流，更好地发挥其维护家庭和社会稳定、保护未成年人利益的作用。

关键词：意大利；家庭法；发展阶段；发展趋势

14.宋明理学思想下传统性别立法技术的完善

作者：范辉（安徽医科大学法学系） 

内容提要：立法的好坏与立法技术运用的巧拙紧密联系，性别立法技术影响着性别法规范的好坏。以我国传统性别为例，理学思想指导下的宋、明、清立法者继续从纲常礼教下形成的性别差等立法原则出发，使传统中国性别立法在结构技术和表述技术上不断发展完善。但是，理学思想的僵化也导致立法技术应用目标的转变，即由注重家庭、生活性别关系调控转为通过礼教性别差等观念的强力维护达到加强专制统治的法律效果，使传统中国的性别立法观念与技术与两性平等越走越远。

关键词：宋明理学；性别立法观念；性别差等技术

【读书札记】

15.价值一元论的法政困境——对德沃金《刺猬的正义》的批判性阅读

作者：郑玉双（中央财经大学法学院） 

内容提要：德沃金在《刺猬的正义》中捍卫了价值一元论的哲学立场。价值一元论包含着两个内容，一是价值一体性命题，二是融贯性的道德、政治和法律实践。价值一体性命题主张价值的客观性和一体性。价值一体性经由解释性实践而构建价值世界的整体性。在实践内涵上，价值一元论围绕尊严概念而展开，尊严的两条基本原则以责任为实践机制，沟通了伦理领域和价值领域，并最终为政治和法律实践中政治价值和法律价值的相互关联和相互支持提供价值基础。政治和法律实践归属于道德实践的整体价值系统，法律实践是道德实践的一部分。然而，价值一元论无法回应不可通约性难题的挑战，合法性价值也无法通过解释与价值世界的一体性结构相契合，刺猬式正义观面临着深层次理论困境。

关键词：价值一体性；尊严；不可通约性；合法性；德沃金

16.宪法为何重要与如何重要——读马克·图什内特的《宪法为何重要》之后

作者：任巧（湖南师范大学法学院） 

内容提要：美国马克·图什内特教授对几乎已成共识的——宪法为何重要的“基本权利”式答案进行了反思，进而提出了“政治结构”的答案，揭示了宪法对基本权利保护的政治机制，凸显了宪法与政治的实存关系，把我们对宪法的认知，从价值领域导向了关系领域。同时，他提出了宪法为何重要、宪法如何显得重要和宪法如何重要等关联性问题，力图以更为广阔的视角，审视宪法的重要性。

关键词：宪法；基本权利；政治结构；宪法事实；宪法理念

【马克思主义法学本土化研究】

17.遏制公权与保护私益：社会信用立法论略

作者：罗培新（华东政法大学国际金融法律学院，上海市政府法制办公室） 

内容提要：当下，社会信用立法风潮迭起，质疑与责难亦相伴而行。其中一个显见的担忧是，政府以信用管理为名扩张公权侵害私益，最终走向了信用立法的反面。社会信用立法游走于公私两域，无论在价值选择还是在技术规则确立方面，均有相当难度。立法宜将社会信用确立为信息主体履行法定或约定义务的状况，根据信息来源不同，区分为公共信用信息和市场信用信息。立法应遵循合法原则和比例原则，对公共信用信息的主体、归集内容与程序做出合理限制，以给信息主体留下必要的容错空间，最后在审慎确立联动奖惩依据后，遵循关联原则对信息主体进行联动惩戒。信息主体认为其权益受到侵犯的，可以依法主张知情权、异议权、消除权和修复权，甚至在一定情况下可以提起行政复议和行政诉讼。遏制公权、保护私益与权利救济制度的有效性，决定了信息技术运用的广度与深度，也决定了社会治理机制创新的边界。

关键词：社会信用；合法原则；比例原则；关联原则

18.家庭监护功能缺位的实践表征及其治理路径——以308名涉罪未成年人为样本的分析

作者：王贞会（中国政法大学诉讼法学研究院） 

内容提要：有效的家庭监护，科学的家庭教育，对于预防未成年人犯罪、保障未成年人合法权益、优化未成年人司法处遇、实现教育矫治和回归社会目标等具有积极意义。对涉罪未成年人而言，家庭监护功能包括日常生活中的一般监护和司法程序内的特别保护两个方面。前者着眼于犯罪前预防，后者侧重于犯罪后保护。调查发现，大多数涉罪未成年人的家庭存在监护功能缺位与实现障碍问题。应当建立健全涉罪未成年人综合监护体系，突出家庭监护的主体责任，发挥社会监护的补充责任，落实国家监护的兜底责任。

关键词：家庭监护；涉罪未成年人；社会监护；国家监护

《政法论坛》（中国政法大学学报）是由中国政法大学主办的以反映法学研究成果为主，兼顾政治学等其他哲学社会科学研究成果的社会科学学术期刊。创刊于1979年的《北京政法学院院报》，1983 年5月随着北京政法学院更名为中国政法大学，原《北京政法学院院报》停办同时创办《中国政法大学学报》，1985 年始以彭真同志题写的《政法论坛》作为刊名。《政法论坛》一直是中文核心期刊、法学类核心期刊、《中国学术期刊综合评价数据库》来源期刊、《中国人文社会科学引文数据库》来源期刊、《中文社会科学引文索引》（CSSCI）来源期刊。

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