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《时代法学》2019年第2期要目

【法学纵横】

新监察体制下人民监督员制度的转向

王学辉；刘昕苗（1）

论学前教育民营化后的国家责任体系

敖双红；廖朝湘（9）

比较法视野下的跨区域地方立法调研探析

徐亚文；邹鑫（17）

罪刑法定原则与刑法基本原则体系的结构性

马荣春（24）

我国毒品消费与供给的类型观察

——基于GIS技术的分析

揭萍（31）

【法学争鸣】

我国未成年人被害救助机制的合理构建

肖姗姗（45）

论企业名称和商标权冲突的法律适用

张晔；蔡永民（58）

逻辑学视角下的推定

赵飞龙（65）

【司法实践】

整体性视域下的先决犯罪研究

黄陈辰（76）

PPP项目合同性质伪证与补正

刘力（87）

【域外法评】

美国立法冗余问题探析及其中国借鉴

顾建亚（95）

诉讼中的第三方资助协议研究：域外经验与中国选择

吴维锭（101）

【其他】

法学实践教学的本土化探索：三段六步全程参与式庭审实战教学法

刘湘琛（112）

【法学纵横】

1.新监察体制下人民监督员制度的转向

作者：王学辉；刘昕苗（西南政法大学行政法学院（监察法学院）；西南政法大学地方法制研究中心）

内容提要：人民监督员制度本是监督检察机关办理职务犯罪案件，防止其发生执法不公、侵犯人权的一项行之有效的制度。但随着检察机关该项职能转隶于检察机关后，人民监督员制度就处在存与废的十字路口。在新的监察体制下，使人民监督员制度转向成为监督监察机关调查职务犯罪行为的一种外部监督机制，不仅符合人民监督员的本质属性，也弥补了对监察机关监督和制约的不足。作为监督监察机关的一项制度安排，一方面需要促进与人大监督制度、检察机关监督制度以及监察机关自身监督制度的相互衔接与配合，另一方面也应从立法、选任、管理、监督范围等方面予以重构。

关键词：职务犯罪行为；监察机关；人民监督员制度；外部监督

2.论学前教育民营化后的国家责任体系

作者：敖双红；廖朝湘（中南大学法学院；中南大学法学院）

内容提要：受教育权是我国公民依据宪法享有的一项基本权利。学前教育作为一项准公共产品，国家对其负有不可推卸的公法责任。学前教育民营化后，国家直接给付责任因实质民营化而转移至私人，但其仍然负有担保责任。担保责任包括宪法委托责任和法定职务责任。立法权主体应当落实宪法委托的学前教育立法任务，结合学前教育的特殊性和域外有益经验为其他责任主体提供规范指引；其他责任主体则应当以上位法为依据构建双层多元的职务责任体系，保障学龄前儿童的受教育权。

关键词：学前教育；民营化；国家担保责任

3.比较法视野下的跨区域地方立法调研探析

作者：徐亚文；邹鑫（武汉大学法学院；武汉大学法学院）

内容提要：地方立法调研是地方立法前评估的重要内容之一，分为本区域地方立法调研和跨区域地方立法调研。跨区域立法调研的价值在于解决地方立法的形式合理性与实质合理性统一的问题。跨区域立法调研具有提升立法质量、提高立法效率、降低立法成本的正功能和导致立法膨胀、立法雷同的负功能，其负功能是立法机构追求地方立法形式合理性、忽视实质合理性的必然结果。从地方立法调研的基本步骤看，避免跨区域调研的负功能的立法调研可分为确定调研问题、选择调研对象、实施调研计划、处理调研结果等四个步骤。

关键词：跨区域立法调研；形式合理性；实质合理性；地方立法；比较法

4.罪刑法定原则与刑法基本原则体系的结构性

作者：马荣春（扬州大学法学院）

内容提要：罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和适用刑法人人平等原则，在相互蕴含之中构成了刑法基本原则体系。罪刑法定原则是刑法基本原则的“龙头”和“奠基”，其保障权利的核心价值和由形式侧面与实质层面所合成的内在构造延伸着刑法基本原则的“经脉”；罪责刑相适应原则是刑法基本原则体系的“中枢”，其在刑法基本原则体系中起着“承上启下”的作用；适用刑法人人平等原则，是罪刑法定原则和罪责刑相适应原则的当然延伸，其构成了刑法基本原则中的一种“补强”。刑法基本原则体系是一个有机的“结构体系”，从而是一个完整的“功能体系”，同时是一个有机和完整的“认知体系”与“价值体系”。刑法基本原则体系观念是刑法法治和权利保障的最大保障。

关键词：刑法基本原则；罪刑法定原则；罪责性相适应原则；适用刑法人人平等原则；体系性

5.我国毒品消费与供给的类型观察

——基于GIS技术的分析

作者：揭萍（浙江警察学院侦查系）

内容提要：在对全国宏观数据统计基础上择取云南省、广东省、浙江省、江西省、陕西省等五个省的毒情为样本深度观察中国大陆地区毒品消费与供给类型。十余年来，我国大陆地区毒品消费与供给类型已产生由阿片类向合成类转换的结构性变化，合成类毒品逐步占据市场主导是大多数省份的共同趋势，但毒品类型的转换速率存在明显的区域差异。分层分区域动态评估毒品消费与供给类型变化，因地制宜地开展毒品治理是科学路径；各省及省内各区域地毒品治理对策理应根据区域内毒情有所侧重；而加强合成类毒品消费行为地预防与矫治是遏制合成类毒品进一步泛滥地治本之策。

关键词：毒品类型；毒品消费；毒品供给

【法学争鸣】

6.我国未成年人被害救助机制的合理构建

作者：肖姗姗（湖南师范大学法学院，中南财经政法大学东盟刑事法研究中心）

内容提要：近年来，曝光在公众视野的侵害未成年人合法权益的案件不断增多。如何保护未成年人的合法权益，构建未成年人被害救助机制成为了我国理论研究与实践探索的重心之一。合理构建我国未成年人被害救助机制，应当从广义的层面入手，将受刑事、民事、行政等不法行为侵害的未成年人纳入范畴，结合法学与社会学基础理论，构建被害补偿、司法援助、被害社会援助三层次并进的未成年人被害救助机制。当然，被害救助的另一层面要求加大被害预防。因此，应当从家庭预防、学校预防和司法预防入手，积极预防未成年人被害事件的发生。

关键词：未成年被害人；尊严价值；北海救助；被害预防

7.论企业名称和商标权冲突的法律适用

作者：张晔；蔡永民（江南大学法学院；江南大学法学院）

内容提要：商标权和企业名称权是市场主体的重要标识性权利，二者的冲突主要表现为企业名称侵犯商标。立法上的不明确给冲突的行为认定和法律适用留下了讨论的空间，学界对此存在补充说和并列说；司法实践主要根据商标法的修改进行判决，但是判决中依据“突出使用”“规范使用”进行判断既不合理又易造成混乱。通过对境外立法经验的借鉴，商标权和企业名称权冲突的解决应当明确商标法与反不正当竞争法的并列关系，以“相似性”要件区分商标侵权和不正当竞争行为，在立法上通过统一规定、转致规定理顺二者的关系。

关键词：商标权；企业名称权；冲突的法律适用

8.逻辑学视角下的推定

作者：赵飞龙（西南政法大学法学院）

内容提要：作为一种借助事物之间常态联系进行事实认定的辅助性证明方法，推定的主要内容包括两个方面：一是“猜测性依据”，即事物之间的常态联系；二是在前者基础上展开的事实认定活动，其逻辑本质为以图尔敏模式为框架的论证活动，而其实践意义上的本质则是证明对象由假定事实向基础事实的前向迁移。基于此，在刑事诉讼中适用推定时，证明责任会随着起应双方身份的不断变化来回转移，但并不存在倒置的现象。同时，证明标准也仅因证明对象而有所不同，针对基础事实展开的论证，起应双方都应当达到"确信无疑"的最高证明标准，而应方针对假定展开的反驳论证，则只需达到引起合理怀疑的证明标准即可。

关键词：推定；逻辑本质；证明对象；迁移

【司法实践】

9.整体性视域下的先决犯罪研究

作者：黄陈辰（中国政法大学刑事司法学院）

内容提要：先决犯罪是由刑法所设置的，作为本罪成立之必要条件的犯罪种类，其具有判断前置性、构罪必要性、设置法定性的特征。帮助行为正犯化作为一种特殊的立法模式，其与先决犯罪存在与否不具有必然联系。在司法适用中：先决犯罪的认定只需证明犯罪事实存在即可，无需经过审判；根据双层犯罪概念，先决犯罪既包括不法层面的犯罪，又包括不法有责层面的犯罪；本罪构成要件要素对先决犯罪的规定在形式上主要有三种模式，即仅规定“犯罪”一词型、描述特定行为型、列明特定犯罪种类型，各模式中先决犯罪的范围不尽相同，应分别予以认定。在立法改进上：相关构成要件要素的语词表述应更加准确，以消除理解上的分歧；对先决犯罪的指向应更加具体，尽量采取目标明确的规定模式。

关键词：整体性视域；先决犯罪；司法困境及解决；立法完善

10.PPP项目合同性质伪证与补正

作者：刘力（湖南师范大学法学院）

内容提要：PPP项目合同是PPP项目实施的基石，它既具有公法特征，也兼具私法特性，故学术界对其定性尚存在较大分歧，形成了“私法合同性质论”“公法合同性质论”“公私法性质兼有论”三种不同的观点。但“私法合同性质论”“公私法性质兼有论”没有注意到PPP项目合同中必然存在的行政监管与行政监管权，也没有注意到PPP项目合同在合同目的、解除、纠纷解决等方面的特殊性，更没有注意到发展中的行政法与行政法学有能力承担起规制好PPP项目合同的重任。

关键词：PPP项目合同；法律性质；行政合同

【域外法评】

11.美国立法冗余问题探析及其中国借鉴

作者：顾建亚（浙江科技学院马克思主义学院）

内容提要：立法冗余现象在美国颇为普遍，通常是因国会重复授权所致，即向不同行政机构授予相同的规制权力，其根源是国会内部冗余的立法组织结构--委员会制度及其管辖权清晰度等问题。立法冗余虽有积极一面，但消极影响更甚，导致行政管辖权的重叠交叉。国会通过改革委员会制度、优化重复授权、授权法案的监督实施等方式，防范和控制负面立法冗余。美国立法冗余问题之探究，对促进我国科学立法、缓解行政管辖权冲突具有一定的启发和借鉴作用。

关键词：立法冗余；重复授权；立法权限；规制重叠；科学立法

12.诉讼中的第三方资助协议研究：域外经验与中国选择

作者：吴维锭（北京大学法学院）

内容提要：第三方资助指民事诉讼或商事仲裁程序中非争议当事方为当事方提供无追索权资助以覆盖被资助的当事人的费用，同时分享被资助方胜诉后的经济利益的一种安排。第三方资助的实践和研究在国内逐渐兴起，学界却普遍忽视了对第三方资助协议本身的分析，特别是程序控制条款的法律效力这一在西方国家存在着激烈争论的问题。根据对于第三方资助协议的态度，现有国家和地区可以划分为开放型、折中型和闭塞型三类，其中折中型是主流。中国司法和立法或可选择折中型立场，但是从民事诉讼处分原则和诉讼权利的私法可交易性来看，开放型立场亦无不可。

关键词：第三方资助；程序控制条款；处分原则；诉讼权利；私法面向

【其他】

13.法学实践教学的本土化探索：三段六步全程参与式庭审实战教学法

——基于与法律诊所式教学法的比较

作者：刘湘琛（湖南师范大学法学院）

内容提要：为强化法学实践教学，美国的法律诊所式教学法被我国法学院移植过来。然而，在中国的法学教育实践的土壤中，法律诊所式教学法却产生了“本土化困境”：经验主义与理性主义的法学教育思维模式难以对接、法律诊所式教学法存在的功能性缺陷以及师资、经费及案源等方面的匮乏，这些都制约着法律诊所式教学法在中国大范围地适用。湖南师范大学法学院与长沙市中级人民法院共同合作，发起的“三段六步全程参与式庭审实战教学法”，不仅吸收了法律诊所式教学法的优势，更超越了它在中国实践的本土化困境，不啻为法学实践教学本土化的一次全新探索。

关键词：法律诊所式教学法；本土化困境；三段六步全程参与式庭审实战教学法

《时代法学》是由湖南师范大学法学院承办的国内外公开发行的法学理论学术期刊，宗旨是：反映国内外法学研究的最新成果，努力研究和探索社会主义市场经济法治问题，促进法学研究与教学的发展，为社会主义民主与法制建设服务。

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《时代法学》2019年第1期要目