孙国祥：监察对象的刑法主体身份辨析 | 法学201909 | 自由微信

孙国祥：监察对象的刑法主体身份辨析 | 法学201909

北大法律信息网 2021-07-28

The following article is from 华政法学 Author 《法学》编辑部

【作者】孙国祥（南京大学法学院）

【来源】北大法宝法学期刊库《法学》2019年第9期（文末附本期期刊要目）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：监察机关职务犯罪的调查对象与刑法职务犯罪主体如何衔接，理论上和实务中存在着认识上的误区。监察法中的概念并不需要与刑法中的概念一一对应，公职人员与国家工作人员既非同一也非相互排斥的概念。监察机关对职务犯罪的调查，应采取监察法和刑法分别判断的二元论。哪些人的职务犯罪由监察机关调查，应根据监察法的规定确定。被调查对象的刑法主体身份，解决的是被调查对象所涉职务犯罪的具体罪名，应该以刑法规定的主体性质为依据。关键词：职务犯罪；监察对象；公职人员；国家工作人员

　　监察法的颁行和各级监察机关的设立，是新时代中国反腐败体制的重大变革。“在《监察法》的所有条款中，有关监察对象及其范围的规定是基础性的。”鉴于国家监察体制改革之前，“行政监察对象主要是行政机关及其工作人员，还没有做到对所有行使公权力的公职人员全覆盖”，《监察法》第15条规定，监察机关的监察对象是公职人员和有关人员，无疑扩大了监察对象。相关解读认为，“规定本条的主要目的是用法律的形式把国家监察对所有行使公权力公职人员的全覆盖固定下来”。刑法中职务犯罪的主体主要是国家工作人员和国家机关工作人员（两者并非并列关系，国家工作人员包括了国家机关工作人员）。关于国家机关工作人员和国家工作人员的范围，《刑法》第93条有专门的规定，立法解释和司法解释多年来对国家机关工作人员和国家工作人员的范围也有不少具体解释。本来，“国家工作人员司法认定中的不少难题仍无法有效破解”。监察法又平添了一个“公职人员”概念，公职人员如何与刑法中的职务犯罪主体衔接，特别是其与刑法中的国家工作人员能否兼容，成为监察法与刑法实体衔接中无法回避的重要内容。

一

监察对象与刑法主体衔接中的认识误区

　　《监察法》第15条对监察对象（公职人员和有关人员）作了列举性的规定，具体包括：（1）中国共产党机关、人民代表大会及其常务委员会机关、人民政府、监察委员会、人民法院、人民检察院、中国人民政治协商会议各级委员会机关、民主党派机关和工商业联合会机关的公务员，以及参照《中华人民共和国公务员法》管理的人员；（2）法律、法规授权或者受国家机关依法委托管理公共事务的组织中从事公务的人员；（3）国有企业管理人员；（4）公办的教育、科研、文化、医疗卫生、体育等单位中从事管理的人员；（5）基层群众性自治组织中从事管理的人员；（6）其他依法履行公职的人员。上述人员的职务犯罪由监察机关进行调查。

　　监察机关在对上述人员进行职务犯罪调查过程中，不可避免地要与刑法职务犯罪主体进行衔接。虽然职务犯罪已经成为实务中乃至法律文件广泛使用的概念，但不同的法律语境中，所涉指的职务犯罪的外延并不一致。刑法中并没有泛泛而论的职务犯罪，司法解释中的职务犯罪，大都是指国家工作人员的职务犯罪，如“两高”印发的《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，而实际上，如果将职务犯罪界定为利用职务身份产生的便利条件而实施的犯罪，则刑法中的职务犯罪还包括了非国家工作人员的职务犯罪。与监察法笼而统之的“公职人员和有关人员”相比，刑法中职务犯罪的主体分得比较细，如国家机关工作人员，国家工作人员，司法工作人员，国有公司、企业、事业单位人员，海关工作人员，非国家工作人员等。监察法中的公职人员一旦进入到刑法领域，就可能因为具体身份的不同，决定了其行为是否涉罪或者涉罪的具体罪名。

　　监察法中公职人员和刑法中职务犯罪的主体的差异，带来了监察法和刑法“法法衔接”的问题。现阶段较为突出的问题是公职人员与刑法中国家工作人员的范围是否一致？对此，理论上和实务中存在不少分歧。典型的观点认为，监察法中的公职人员与刑法中的国家工作人员范围应该是一致的。如有关部门对监察法的相关解读指出，“判断一个人是不是公职人员，关键看他是不是行使公权力、履行公务，而不是看他是否有公职。”此处，“行使公权力、履行公务”，完全符合典型的国家工作人员的特征。基于这一认识，理论上有观点提出，监察法中的监察对象“国有企业的管理人员”应该表述为“国家出资企业中从事公务的人员”。还有观点认为，“监察法中‘其他依法履行公职的人员’与刑法中‘以国家工作人员论的其他依照法律从事公务的人员’的衔接，应当以相关人员是否履行公务为判断标准。”在肯定两者范围一致的情况下，国家工作人员和公职人员的表述谁优谁劣，理论上有不同的分析。一种观点认为，刑法关于国家工作人员的规定更科学，“刑事法律关于国家工作人员范围的界定从内涵到外延准确地抓住了公职人员行使公权力这个关键，基本上实现了对行使公权力的公职人员全覆盖的目标”，因而应按照刑法中国家工作人员的范围确定监察对象。相反的观点认为，“公职人员法律概念的内涵性、科学性和法律性均比国家工作人员或国家机关工作人员更强，也比一般意义上的公务员范围更广”“既是对我国‘国家工作人员’‘公务员’立法及其实践的成果归纳、总结和完善，同时也借鉴了各国先进反腐败立法经验，并且与《联合国反腐败公约》提法一致，符合国际反腐败立法的趋势，从而使我国的反腐败立法内容不断得到充实和丰富，立法质量和立法水平也得到进一步提升”。上述观点的逻辑前提是监察法监察对象与刑事法律对职务犯罪主体的界定应当保持一致，两个概念不过是同一主体的不同表述，第一种观点主张应该以刑法国家工作人员的规定界定公职人员，而第二种观点则认为应该采纳更科学的公职人员概念确定国家工作人员的范围。实务中，也有同样的观点。例如，李某某，某国有控股银行A市分行下属支行副行长，由A市分行党委会议讨论决定任命。2008年至2012年，李某某在担任该支行副行长期间，利用贷款发放、贷后风险控制管理等职权便利，为Z省某房地产开发有限公司法定代表人徐某获得商业贷款提供帮助，约定以88万元从徐某处低价购买房产一套，并于2009年1月18日签订购房合同。之后，李某某实际支付购房款87.8424万元，并办理房产证。经Z省价格认证中心鉴定，李某某购买的房产在2009年1月18日的市场价格为171.7933万元。案发后，围绕着李某某是否属于监察对象产生了争议。相关分析认为，李某某是经A市分行党委决定任命的，作为国有股权代表在国有控股企业从事监督、经营、管理工作，因此李某某属于监察对象。也就是说，李某某之所以成为监察对象，是因为李某某是上级党委任命的国有股权代表，因而属于刑法上的国家工作人员。反之，则不属于监察对象。

　　笔者认为，上述将公职人员等同于国家工作人员的观点存在着认识上的误区。误区一，忽略了监察法与刑法规制目的的不同。监察法基于公权力监督全覆盖的目的，将行使公共职权、履行公共职责的公职人员作为监察机关调查职务违法和职务犯罪的对象。刑法基于对国家工作人员从严规制的刑事政策，将国家工作人员聚焦于从事公务的人员，是确定职务犯罪具体罪名的依据。因此，不同的法律有不同的规制对象，公职人员与国家工作人员绝非是同一主体的不同表述。而且，也不能简单地说公职人员或者国家工作人员哪个概念更科学。这是在两个不同法域的并非完全兼容的概念，不能简单地加以比较，用不着比较谁优谁劣。误区二，将法法衔接、无缝对接机械地理解为监察法中公职人员与国家工作人员的范围完全一致。例如，对于监察对象“基层群众性自治组织中从事管理的人员”的范围，有观点认为，“根据公权行使监察的原则，‘从事管理’并非指‘办理本居住地区的公共事务和公益事业’，而是指从事公务管理”。法法衔接、无缝对接并不是要求不同概念的指涉完全一致，而应该是在承认不同规范目的情况下寻找共同之处进行对接，那种要求公职人员的界定依照刑法的规定或者要求刑法中国家工作人员的界定依照监察法的规定衔接都是不可取的。误区三，将监察法规定监委调查的职务犯罪等同于刑法中国家工作人员的职务犯罪。事实上，刑法中的职务犯罪主体涵括很广，泛指具备某种职务身份者利用职务之便而实施的犯罪，国家工作人员的职务犯罪只是职务犯罪的一部分。监察机关调查的职务犯罪，其主体局限于公职人员，既包括国家工作人员的职务犯罪，也包括部分行使公权力的非国家工作人员的职务犯罪，但总体上比刑法中的职务犯罪范围窄。

二

公职人员与国家工作人员的关系梳理

　　公职人员与国家工作人员指涉不完全相同，但公职人员与国家工作人员确实存在着逻辑上的包容关系。正确理解这种包容关系是监察法调查对象与刑法职务犯罪的主体两者之间衔接的关键。

　　（一）国家工作人员属于公职人员的范畴

　　刑法理论和司法实务形成的共识，国家工作人员本质是“从事公务”。公职人员的本质是“履行公职”。“公务”和“公职”一字之差，仅仅是文字表述的不同，还是内涵上存在着差异？“从事公务人员”与“履行公职人员”是否是同一概念？这不无疑问。

　　一般认为，履行公职，就是行使公权力。所谓“公权力”，是指“国家权力或公共权力的总称，是法律法规规定的特定主体基于维护公共利益的目的对公共事务管理行使的强制性支配力量”。不过，哪些人是“履行公职的人员”，理论界并未形成统一的认识。一种观点认为，是否为公职人员应当从是否具有公职人员的身份作判断。公职人员身份决定了其工作是行使公权力的性质，应当属于履行公职的人员。所以，有学者指出，“高校的教师、医院的医生，一般的人民团体、社会团体的一些公职人员，是广义上的行使公权力的公职人员。这次国家监察体制改革把他们全部纳入了监察的对象范围，实行监察的全覆盖。”另一种观点认为，监察全覆盖重在约束行使公权力的公职人员，监察的犯罪绝不是什么人都管。只有同时具备“公职人员”身份和“行使公权力”才能成为监察对象。还有观点认为，判断一个人是不是公职人员，关键看他是否行使公权力、履行公务，而不是看他是否有公职。笔者认为，上述观点都有失偏颇。《监察法》第15条规定的监察对象实际上是两类人：一是行使公权力的公职人员。这些人具有公职人员的身份，日常工作内容就是行使公权力，因为具有稳定的公职人员身份关系而成为监察对象，如机关的公务人员、国有企业的管理人员。他们的工作本身就是在行使公权力，即他们的公职人员身份与行使公权力紧密联系在一起，确定监察对象时并不需要特别考察其活动的性质。例如，某国家机关的处长在儿子结婚时大办酒席，其收受下属和被管理对象所送的礼金3万余元。该处长的行为应属于监察机关立案调查的范围。二是行使公权力的其他人员。这些人员成为监察对象并不是因为公职人员的身份，而是基于参与某种特定公共事务活动。例如，公立学校的教师、医院的医生，虽然在公有单位工作，传统上也被列为“公职人员”，但他们只是专业技术人员，教师从事教学活动，医生从事诊疗活动，不是公共事务的管理活动，不是真正的公职人员，一般不是监察对象。曾有某公立医院的助产士邀请同事在酒店参加其儿子的“满月酒”，收受同事礼金6800元，被举报后监委对其立案审查。这无疑扩大了监察对象的范围。当然，教师和医生并不是绝对不能成为监察对象，在他们临时从事某种具有公共事务性质的管理活动时，就有可能成为监察对象。例如，公立学校的教师参与学校的招生，招生就是一种管理活动，招生过程中的腐败行为应属于国家工作人员腐败犯罪。公立医院的医生在参与药品采购活动中收受财物的，应属于国家工作人员的受贿犯罪。由此可见，上述人员是否属于监察对象，并不取决于公职身份，而是呈现出动态性的特征，只有在参与公共事务活动中才属于监察对象。此外，理论上有观点认为，“各级人大代表中很大一部分也不是刑法上所指的国家工作人员和国家机关工作人员，因而不能成为当然的职务犯罪主体”。这种观点未必妥当。人大代表、政协委员未必都具有国家公务员的身份，但在履行人大代表、政协委员职责时，其履职活动应属于履行公职的活动，应属于监察对象。

　　“从事公务”是国家工作人员的本质特征。界定公务范围的主要依据是最高人民法院2003年11月印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（下文简称《纪要》），该《纪要》指出：从事公务，指代表国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。其内容颇为宽泛，大致是纯粹的国家事务、国家参与管理的社会事务以及国有公司、企业或者其他单位对国有财产经营、管理事务。认定一定的主体系从事公务活动的国家工作人员，前提是其有管理国家事务或者代表国家参与管理社会事务的职权。

　　国家事务或者国家参与管理的社会事务，都属于公共事务的范围。或者说从事公务是典型的履行公职、行使公共权力。如果对某种国家公共事务没有一定的管理权，或者管理的事务与国家没有联系，则其活动难以认定为公务活动。在这个意义上，从事公务是履行公职具体表现，从事公务活动的国家工作人员都属于公职人员，其职务犯罪原则上都由监察机关调查。例如，由第三方劳务派出机构派遣到公安机关的辅警，在以民警名义办理业务的过程中，收受他人财物的行为如何定性？形式上，辅警是劳务公司派出人员，其在公安机关也没有正式的编制，但其在公安机关从事的活动是公务活动，因此，其属于国家工作人员，其行为应该构成受贿罪。从这一意义上说，公职人员兼容（完全包含）国家工作人员。国家工作人员的职务犯罪应由监察机关予以调查。

　　（二）公职人员未必都是国家工作人员

　　有学者认为，“公职人员是以履职说为标准的，只要具有国家公职人员履行职务，则属于公职人员。国家工作人员是以从事公务为标准的，必须是从事公务的国家公职人员，非从事公务的国家公职人员，则不属于国家工作人员。”这种观点虽然指出了公职人员未必是国家工作人员，但对公职人员与国家工作人员的区分并不清晰。尤其是国家公职人员的概念含义不明，如果将在国家机关的公职人员称之为国家公职人员的话，那么他们在国家机关履行公职的行为应该属于典型的从事公务活动，并不存在不履行公务的国家公职人员。

　　不过，由于公务活动的本质是与国家公共事务有关。公职人员履行公职的范围则没有国家事务的限制，因而比公务的范围要广一些。一些非国家性的社会性公共事务，如基层群众性自治组织内的管理事务，自治组织内的集体事务的管理，虽然不能称之为从事公务，但依法属于监察法中履行公职的范围。又如，相关权威解释指出，“临时从事与职权相联系的管理事务，包括依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，利用职权实施的职务违法和职务犯罪行为，监察机关也可以依法调查”。有观点认为，评标委员会等组织中的成员是否属于“其他依法履行公职的人员”而成为职务犯罪的调查对象，取决于招标活动和采购活动组织单位的性质，如果招标活动和采购活动是国家机关或者其他国有单位组织开展的，则相关成员属于“其他依法履行公职的人员”，监察机关可以对其职务犯罪进行调查，反之则否。这种观点的偏颇之处是将“履行公职”和“从事公务”混为一谈。根据“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组中国家机关或者其他国有单位的代表实施受贿行为的，依照刑法受贿罪的规定定罪处罚。反之，上述临时机构中的成员在评标或者采购活动中收受财物的，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。换句话说，这些机构中国家机关或者其他国有单位的代表，实际上是受委派代表国有单位参与评标或者采购活动，对国有资产具有监督、管理职责，与国家事务有关，其刑法主体身份属于从事公务的国家工作人员。反之，上述机构中的成员只是单纯地参与评标或者采购，并不具有特定的国有资产监督、管理职责，不是从事公务的国家工作人员，但仍属于履行公职。因此，公职人员未必都是国家工作人员，国家工作人员的范围比公职人员的范围窄。

　　（三）公职人员涉嫌职务犯罪，需要根据刑法的规定确定主体性质

　　尽管公职人员涵摄范围广，但如果仅仅涉及公职人员的政务处分，一般不需要对公职人员的具体身份做进一步划分。而一旦被调查对象涉嫌职务犯罪，则由于现行刑法关于职务犯罪的罪名根据主体情况的不同呈现出精细化的特征，需要根据公职人员特定的职责以及涉嫌犯罪的具体行为依据刑法的规定进一步甄别其在刑法中的具体主体身份，进而确定涉嫌的具体犯罪罪名。例如，公职人员利用职务上的便利收受贿赂的，就需要确定该公职人员是否属于从事公务的国家工作人员，进而确定其收受贿赂的行为是受贿罪抑或非国家工作人员受贿罪。村基层组织人员涉嫌职务犯罪时，需要根据其是在受委托从事行政管理事务还是在从事村集体事务。刑法中的“国家工作人员”范围较国家工作人员无疑是“履行公职的人员”，而“履行公职的人员”未必全部是国家工作人员，两个概念在不同法律中发挥作用，监察对象一旦进入到刑法定罪量刑的判断，就应该严格按照刑法规定确定主体的性质。

三

若干监察对象的刑法主体身份认定

　　（一）国有企业人员的刑法主体身份

　　《监察法》第15条第3项将国有企业管理人员列为监察对象。《刑法》第93条规定在国有公司、企业中从事公务的人员系国家工作人员。不难看出，国有企业管理人员与国有公司、企业中从事公务的人员所涉范围存在明显的差异和冲突，在确定被调查人职务犯罪具体罪名时，需要根据刑法的规定做进一步分析。

　　1.国有企业的范围。何谓国有企业？监察法和刑法都没有明确的规定。根据相关权威部门对监察法“国有企业”的解读，国有企业是指“国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）”。应该说，这一规定有一定的现实基础和依据。因为传统上，国家对国有控股企业的管理与国有独资企业没有什么区别，有关部门也是将国有控股企业与国有企业一并统计。但在刑法中，国有企业的范围比较窄。最高人民法院2001年印发的《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》明确，“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。”由此推论，刑法中的国有企业是指纯粹（百分之百）由国家出资的企业，并不包括国有资产控股或者参股的企业。

　　监察法中的国有企业是否应当与刑法的规定一致，有观点持肯定的态度，认为“在认定国有企业时，应当保持与刑法的一致性。原因在于，监察机关作为调查机关，调查结果的出口可能是经由法院审判追究相关调查对象的刑事责任，如果不能保持认识上的一致，可能与罪刑法定原则相抵触，导致无法追究刑事责任”。笔者认为，同一概念因为规制的目的不同，在不同的法律中可以有不同的外延并不鲜见。所以，应当正视和肯定监察法与刑法中的国有企业有不同界定。监察法对监察对象的认定中，将国有企业界定为国家独资或者控股企业并无不可，易言之，凡国家出资企业中的管理人员都可以成为监察对象。涉及国有企业管理人员职务犯罪的主体身份认定，则应依据相关司法解释对国有企业严格限定，即只有100%国有资产组成的公司、企业，才是刑法中的国有公司、企业。分别认定并不会产生无法追究刑事责任的问题，因为无论是国有独资还是国有参股企业的职务犯罪，刑法都有相应的追究刑事责任的规定。

　　2.在刑法意义上的国有企业（包括国有事业单位）中从事管理的人员应当认定为国家工作人员。相关部门对监察法“国有企业管理人员”列举指出，国有企业管理人员是指“国有控股企业（含国有独资金融企业和国有控股金融企业）及其分支机构的领导班子成员，包括设董事会的企业中由国有股权代表出任的董事长、副董事长、董事，总经理、副总经理，党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等；未设董事会的企业的总经理（总裁）、副总经理（副总裁），党委书记、副书记、纪委书记，工会主席等。此外，对国有资产负有经营管理责任的国有企业中层和基层管理人员，包括部门经理、部门副经理、总监、副总监、车间负责人等；在管理、监督国有财产等重要岗位上工作的人员，包括会计、出纳人员等；国有企业所属事业单位领导人员，国有资本参股企业和金融机构中对国有资产负有经营管理责任的人员，也应当理解为国有企业管理人员的范畴，涉嫌职务违法和职务犯罪的，监察机关可以依法调查”。据此，理论上有观点认为，由于监察法规定只有国有企事业单位的管理人员才能成为监察对象，而刑法贪污贿赂罪的主体包括了国有企事业单位的所有工作人员。因此，监察法实施以后，相对于刑法而言，监察法的监察范围变小了。刑法上可以成为贪污贿赂犯罪主体的国有企事业单位的一般工作人员，在监察法实施以后，可能失去监督。但也有相反的观点认为，作为监察对象的“国有企业管理人员”扩大了国家工作人员的范围，应限缩为“以国家工作人员论”的国有企业管理人员。

　　监察法到底是扩大还是缩小了国家工作人员的范围？确实需要进一步分析。形式上，对国有企业管理人员的范围采取列举式的解读难免挂一漏万而无法周全。但作为监察对象而言，管理人员的身份决定了其工作性质是履行公职，将他们作为监察对象并无不当。一般员工从事的是劳务活动，不应成为监察对象，认为监察法监察对象“缺漏了企事业单位中的一般工作人员”的观点不能成立。

　　需要指出的是，没有特定身份的人可能因为特定的事项而成为监察对象。国有企业中，员工即使没有管理人员的身份，也可能因为从事某项特定管理事务而成为监察对象。从这一意义上分析，确定一个人是否属于公职人员，主要看的是履职的单位性质以及实际从事工作的性质，因此，相关权威部门对“国有企业管理人员”列举式的解读确实有不当限缩之嫌。对比之下，刑法的规定可能更妥当些，国有企事业单位的国家工作人员以从事公务为前提，即没有特定的管理人员身份，但只要其从事公务，就属于刑法上的国家工作人员。如国企的普通员工、公立医院的普通医生或者大学教师，他们平时的劳务、医疗、教学活动就不属于公务活动，既不属于监察对象，也不是刑法上的国家工作人员。相反，国有单位普通员工一旦参与了单位采购等与公权力有关的事宜，就属于履行公职（从事公务），就是监察对象，在涉嫌职务犯罪时，其主体身份应当认定为刑法上的国家工作人员。

　　3.国家控股或者参股企业中的管理人员是否属于国家工作人员不能一概而论。由于监察法中监察对象与刑法中国家工作人员并非完全重合的概念，监察法固然可以将国有资本控股企业的管理人员作为监察对象，但是否属于刑法上的国家工作人员，应根据刑法的规定甄别。在这些企业中，只有那些“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”，才应当认定为刑法上的国家工作人员。“两高”《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定，“经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员”。换句话说，在国有控股、参股企业中从事公务，是指在国家出资企业中具有对国有资产的监督、经营、管理职责，即“主要体现为国有资产的组织、领导、监督、经营、管理活动，企业中的具体事务活动一般不应当认定为公务”。这是立足于国有资产保护的一种实质界定。有观点认为，基于党管干部和民主集中制的组织原则，国有控股企业和国有参股企业重要人事任免都需要党组织集体研究决定，因此这里的“组织”，除国有资产监督管理机构外，主要是指上级或者本级国家出资企业内部的党委、党政联席会。据此推论，“只要是国家出资企业党委任命的干部，不论是中层干部，还是基层干部，都具有监督管理国有资产的职责，都应当认定为国家工作人员”。这种观点太机械，并不符合《刑法》第93条规定的精神。因为根据《刑法》第93条，在国家控股或者参股企业中的国家工作人员，不仅要具有委派的形式，更以“从事公务活动”为实质要素。一些国家出资企业在人事任命中，依据有关制度规定或者操作惯例，“党委书记同意只是‘走形式’，并无实质意义，不能将之简单视为‘国家出资企业负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定的’表现形式，否则会造成实践中对此类国家出资企业中国家工作人员范围认定的不当扩大”。实务中，还是需要强调只有那些对国家出资企业中的国有资产具有特别职责的人才能成为国家工作人员，而不是泛指国家出资企业中的一切管理人员。

　　不过，尽管国家控股企业中的普通管理人员不属于国家工作人员（如会计、出纳），但仍可以成为监察对象，涉嫌职务犯罪的，监察机关可以立案调查。例如，被告人张某，系与攀钢集团某有限责任公司贸易公司签订劳动合同的工作人员。该贸易公司系攀钢集团某有限责任公司所设立，而攀钢集团某有限责任公司系攀钢集团股份有限公司的全资子公司，攀钢集团股份有限公司系国有法人控股的上市公司。张某因涉嫌职务犯罪，于2018年7月26日被某区监察委员会留置调查，移送某区人民检察院审查起诉，法院以被告人张某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑2年。

　　（二）基层群众性自治组织中从事管理的人员刑法主体身份

　　《监察法》第15条第5项规定的监察对象是“基层群众性自治组织中从事管理的人员”。相关的权威解读认为，通常是指基层群众性自治组织中从事管理的人员，典型的如村民委员会、居民委员会的主任、副主任和委员，以及其他受委托从事管理的人员。其中，“从事管理”主要是指：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府等国家机关在基层群众性自治组织中从事的其他管理工作。这似乎是依据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》的立法解释对基层群众性自治组织中“从事公务活动”的人员作的限缩解释。理论上也有观点认为，“全国人大常委会关于我国《刑法》第93条第2款的解释已将村民委员会等村基层组织人员定性为是‘其他依照法律从事公务的人员’，因此《监察法》第15条第5款也将这些基层组织人员纳入了监察对象范围”。

　　上述将监察法中的“基层群众性自治组织中从事管理的人员”直接置换为协助人民政府从事行政管理的人员，是否符合监察法的原意以及基层自治组织监管的现实，值得研究。全国人大常委会2000年的立法解释强调村委会等村基层组织人员只有在协助人民政府从事行政管理工作（七类事务）时，才属于“其他依照法律从事公务的人员”。最高人民法院2003年《关于法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》也规定，协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员，属于“其他依照法律从事公务的人员”。这就是说，村委会等基层组织工作人员一般情况下不属于刑法中的国家工作人员，只有在协助人民政府从事行政管理工作时，才能作国家工作人员认定。然而，监察法监察对象“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，并没有必须协助行使行政管理工作的限制。在笔者看来，也完全不需要作这种限制。“基层群众性自治组织作为一种实行民主选举、民主决策、民主管理并由居民、村民选举产生管理成员所组成的自我组织、自我管理、自我服务的社会组织，依法负有调解民间纠纷、维护社会治安、办理居住地区公共事务和公益事业的职责”，本身就是广义上的公职人员。近年来，一些基层组织的管理人员滥用职权或失职渎职、侵占集体资产或者涉农惠农扶贫资金或者以权谋私、收受贿赂、优亲厚友等问题突出，引发了诸多矛盾。这些腐败有利用协助人民政府从事行政管理之便进行的情况，也有一些腐败是直接利用基层群众性自治组织内部管理集体事务的便利进行。说到底，基层组织中的集体事务也具有“公共性”，集体事务也是公共事务，管理集体事务也是行使公权力，应属于监察机关监察的“全覆盖”范围，监察法明确的监察对象是“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，“从事管理”并没有排除对自治组织内集体事务的管理。从立法动因分析，之所以将基层自治组织的管理人员纳入监察对象，是因为“在过去，行政监察法规定的监察对象范围比较窄，像非党员的村干部、国有企业管理人员等相当一部分行使公权力的公职人员处于纪检监察机关监督不到的空白地带”。况且，《监察法》第15条只列举了“公职人员”的范围，对“有关人员”并没有作明确的规定，从事集体事务管理的人员，完全可以纳入“有关人员”的范围而成为监察对象。只是从刑法的角度看，基层自治组织管理人员涉嫌职务犯罪，根据其从事活动的性质可能与国家工作人员涉嫌的罪名不同（如利用管理集体事务的职务之便实施的侵占行为应构成职务侵占罪）。从这一意义上，作为监察对象的“基层群众性自治组织中从事管理的人员”，既包括受委托“从事公务”的国家工作人员，也包括从事集体事务管理的非国家工作人员。由此也可以推论，集体企业中的管理人员，也应该属于履行公职，也应该纳入监察对象的范围。事实上，一些监察机关对村基层组织人员的腐败行为也是直接立案调查的。例如，2018年5月，某市纪委、监委对在巡察中发现某村村委主办会计钱某甲涉嫌挪用资金、职务侵占等有关问题线索，遂进行初核。2018年5月30日，市监委决定对被告人钱某甲立案审查并采取留置措施。2018年7月9日移送检察机关审查起诉，法院经审理后判决，被告人钱某甲犯挪用资金罪，判处有期徒刑9个月；犯职务侵占罪，判处有期徒刑10个月，决定执行有期徒刑1年3个月。

　　（三）“涉案人员”范围的刑法分析

　　《监察法》第22条第2款规定对涉嫌行贿犯罪或者共同职务犯罪的涉案人员，监察机关可以采取留置措施，进行立案调查。由于这些人本不是严格意义上的监察对象，只是因为其行为跟公权力的行使有关，才作为监察机关的调查对象。对此，有学者指出，“此处的涉案人员是一个不确定主体，但因具体个案的情形不同，可使《监察法》第15条规定范围以外的人员成为监察对象”。这种观点似是而非。“涉案人员”虽然看上去不确定，但实际上也非漫无边际，必须具备特定的条件才属于监察机关的调查对象。

　　首先，涉案人员仅仅指行贿人和共同犯罪人。行贿人是独立的刑法主体。行贿受贿虽然是刑法中的对合犯，但并非严格意义上的共同犯罪。受贿犯罪不成立，不影响行贿犯罪的成立，故行贿人可以独立成为监察机关的调查对象。例如，为谋取不正当利益，行为人给予国家工作人员财物，国家工作人员将财物及时上交。国家工作人员的行为依法不构成受贿，行贿人给付财物的行为应构成行贿罪，监察委可以根据监察法对该行贿人立案调查，采取留置措施，并向检察机关提出起诉意见。需要指出的是，刑法中介绍贿赂罪虽然是独立罪名，但实际上行为人也是行贿或者受贿的共同犯罪人，因此，介绍贿赂罪的行为也应当作为监察法中的“涉案人员”认定。

　　职务犯罪的共同犯罪人，是指本来不具有职务犯罪身份者，与有身份者共同实施职务犯罪的情况。例如，《刑法》第382条第3款明确规定，与国家工作人员及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有资产的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处。又如，“两高”司法解释规定：“特定关系人与国家工作人员共谋，共同实施受贿行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。”实践中，特定关系人作为监察机关调查对象没有障碍。例如，2014年初，个体建筑商周某1为感谢时任某镇党委书记周某2在其承接工程及工程款结算上提供帮助和便利，送给周某2及特定关系人倪某人民币27万元。2018年12月3日，某市监委决定对倪某采取留置措施，后移送检察机关审查起诉。法院经审理后认定，被告人倪某作为国家工作人员的特定关系人，与国家工作人员通谋共同非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。

　　需要研究的是，贪污贿赂犯罪中，有些犯罪与公权力的行使有关，但行为人既非公职人员，也不是职务犯罪的共同犯罪人，监委能否对其立案调查并采取留置措施？有些非公职人员，从形式上看未必是职务犯罪的共同犯罪人，但只要属于实质上的共同犯罪人，应属于监察机关职务犯罪的调查对象。例如，在挪用公款犯罪案件中，使用人乙与国家工作人员甲共谋，指使、策划甲利用职务之便挪用公款30万元给其购房使用，乙得到公款后事实上将公款用于非法活动，不到三个月归还了该款。虽然是甲乙共同实施的行为，但甲仅仅有挪用公款进行一般性使用的故意，因为没有超过三个月，不承担挪用公款罪的刑事责任。使用人乙因为将公款用于非法活动，需要承担挪用公款罪的刑事责任。监察委能否对乙启动职务犯罪的调查程序？又如，国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员有密切关系的人，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益的，构成利用影响力受贿罪，对利用影响力受贿罪的犯罪嫌疑人能否启动监察调查？笔者认为，虽然形式上，上例中甲乙共同挪用公款没有构成共同挪用犯罪，利用影响力受贿案中，被利用的国家工作人员与利用人之间也不是共同犯罪，但这些案件，构成犯罪的一方与国家工作人员滥用公权力部分是存在共同故意和行为的（国家工作人员擅自挪用公款和国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取不正当利益），因此，应属于实质意义的共同犯罪人，监察机关可以对其立案调查。例如，被告人张某，因涉嫌利用影响力受贿罪在2018年9月12日被区监察委员会决定留置，后监察机关移送检察机关审查起诉，法院审理后认定张某构成指控的罪名。可见，利用影响力受贿罪，虽然主体大都是非公职人员，但目前也是作为监察对象，调查以后移送检察机关起诉。

　　其次，涉案人员应该是涉嫌犯罪的嫌疑人，而非一般证人，证人不应成为监察机关职务犯罪的调查对象。广义上的涉案人员，既包括案件的参与者，也包括其他与案件有关联的人，如案件的知情者。但监察法中的“涉案人员”可以采取留置措施，留置具有限制人身自由的性质，证人等与案件有关联的人不能成为调查对象。换句话说，此处的“涉案人员”应限缩为“涉嫌犯罪的涉案人员”。例如，行贿人构成行贿犯罪的情况下，可以成为留置对象。如果行贿人有向国家工作人员行贿的行为，并不是为了谋取不正当利益，依法不构成行贿罪，在监察机关调查公职人员的受贿案件中，只是证人，不能成为留置对象。又如，挪用公款案件中，公款的使用人没有与挪用人共谋、指使或者策划挪用公款的，不构成挪用公款共同犯罪人的，则不能成为留置的对象。

　　（四）监察人员的刑法主体身份

　　监察人员是公职人员，无疑可以成为监察对象。根据《监察法》第65条的规定，“监察机关及其工作人员有下列行为之一的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法给予处理：①未经批准、授权处置问题线索，发现重大案情隐瞒不报，或者私自留存、处理涉案材料的；②利用职权或者职务上的影响干预调查工作、以案谋私的；③违法窃取、泄露调查工作信息，或者泄露举报事项、举报受理情况以及举报人信息的；④对被调查人逼供、诱供，或者侮辱、打骂、虐待、体罚或者变相体罚的；⑤违反规定处置查封、扣押、冻结财物的；⑥违反规定发生办案安全事故，或者发生安全事故后隐瞒不报、报告失实、处置不当的；⑦违反规定采取留置措施的；⑧违反规定限制他人出境，或者不按规定解除出境限制的；⑨其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。”第66条规定，监察机关工作人员违反监察法的规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　监察机关政治机关的性质，决定了监察机关既不是司法机关，也不是行政执法机关。监察机关作为国家机关，其工作人员属于国家机关工作人员，因此，可以成为玩忽职守罪和滥用职权罪的主体。但诸如刑讯逼供罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪、私分罚没财物罪、徇私枉法罪、私放在押人员罪、失职致使在押人员脱逃罪和徇私舞弊不移交刑事案件罪等，由于这些犯罪的主体不是一般国家机关工作人员，而是需要具有司法工作人员，监狱、拘留所、看守所等监管机构的工作人员，行政执法人员等特殊主体的身份，监察机关工作人员能否成立这些犯罪的主体，相关解释回避了这一问题。不过，从权责相当的基本原则出发，学界多主张，应将监察机关和监察人员调查职务犯罪时的身份拟制为司法机关和司法人员。即“监察机关及其工作人员行使职务犯罪调查职权的犯罪行为，既可以按照国家机关及其工作人员，也可以按照司法机关及司法工作人员的主体认定，防止放纵监察机关及其工作人员行使职务犯罪调查职权的犯罪行为”。

　　拟制是将原本不符合某种规定的情况也按照该规定处理。受罪刑法定原则限制，司法无法进行拟制活动，否则就有类推解释之嫌，类推与罪刑法定原则直接抵牾。因此，只能通过立法修改或者立法解释的方法，将监察人员拟制为司法人员。这种拟制并不会改变监察机关和监察人员本身政治机关和政治机关工作人员的性质。正像立法解释将村基层组织人员在一定的条件下拟制为国家工作人员，村基层组织人员并不会因此就真的属于具有国家干部性质的公务人员，而仅仅是在特定的活动中被视为国家工作人员。监察人员在调查职务犯罪的过程中，将其拟制为司法人员，有利于将监察机关对职务犯罪的调查活动纳入法治的轨道。

　　（五）单位犯罪主管人员和直接责任人员可以成为监察机关的调查对象

　　刑法中的职务犯罪主体涵盖了单位。如单位受贿罪、私分国有资产罪、私分罚没财物罪、单位行贿罪、对单位行贿罪等。2018年印发的《中央纪委国家监委立案相关工作程序规定（试行）》规定，对单位涉嫌受贿、行贿等职务犯罪，需要追究法律责任的，办理国家监委立案调查手续。立案调查的对象是单位还是单位的主管人员和其他责任人员，指代并不明确。

　　理论上，有观点认为，监察法没有规定单位犯罪的监察问题，那么监察对象只能是自然人，并不包括有关机关和单位。这种观点并非妥当。正如学者早就指出的，“职务法律行为的全过程，必然涉及在职个体与职权的关系问题。一方面，职务法律行为体现国家（单位）意思，是代表国家（单位）行使职权的行为；另一方面，这种行为又具有具体行为的外在形态，是在职个体的具体行为。”形式上，监察机关的对象是公职人员，无法对单位直接立案调查，但单位犯罪有特殊性，单位犯罪的刑罚主体包括了单位和对单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，而对犯罪负有责任的国有单位的主管人员、直接责任人员，其行为本身具有渎职性质，可以成为监察机关调查的对象。向国家工作人员行贿系单位实施的情况下，其主管人员和其他直接责任人员属于与职务犯罪有关联的人，可以作为调查对象。调查结束后，监察机关可以向检察机关提出追究犯罪单位和对单位犯罪负有责任的主管人员、其他直接责任人员刑事责任的建议。

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《法学》2019年第9期要目

【专论】

1.监察对象的刑法主体身份辨析

孙国祥（3）

2.尊严死行为的刑法边界

刘建利（15）

3.反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定

卢纯昕（30）

4.论信托免责条款的法律效力

朱圆（43）

【论文】

5.社会主义核心价值观如何入法

——一个立法学的分析框架

王怡（57）

6.监察调查与刑事诉讼程序衔接的法教义学分析

谢小剑（67）

7.司法无言之知的转化机制及其优化

——案例研究的知识社会学反思

吴元元（78）

8.农村土地财产权益男女平等保障机制探讨

曲相霏（91）

9.“辑注”在清律学中的方法论价值及意义

杨剑（105）

【国家社科基金项目成果专栏】

10.社会法学的法域、核心范畴及范畴体系

钱叶芳（117）

11.税法拟制条款的证成及反思

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14.论房屋租赁中装饰装修附合的法律后果

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15.行政规章影响商事合同效力的司法进路

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责任编辑：张文硕

审核人员：孙妹

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