辩词精选68| 诈骗罪法律意见书

控告人时某某与陈某某是合伙关系，合伙关系是本着共同投资、共担风险、共同受益的基本原则建立的，复兴中学的教工宿办楼项目是真实的，受让的土地使用权和建设开发权是真实的，复兴中学与泰山公司实际履行了协议，后因政府政策的客观原因导致项目无法继续进行下去，既然是合伙关系，意味着风险共担，况且合伙人没有实际经济损失，反而投资购买土地使用权和股权升值了，即便发生合伙纠纷也可以向法院提起民事诉讼解决纠纷，而不应当动用刑事手段，作为公安机关更不应该插手经济纠纷。

二、本案陈某某的行为不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件

本案以合同诈骗罪立案，但陈某某的行为完全不符合该罪的构成要件。

一方面，陈某某与时某某、甘某某、丁某某系合伙关系，并且签订了《合作协议》，陈某某履行了出资义务，根据《委托建设协议》，四位合伙人和复兴中学积极履行合同，没有以合同为名实施诈骗，在签订履行合同过程中，均不存在虚构单位、虚构项目、虚构事实、冒充他人名义等欺诈行为，自始至终也没有采取任何欺骗的方法和手段。

另一方面，陈某某的行为也不符合合同诈骗罪立法规定的五个特征要件。我国刑法对合同诈骗行为一共规定了五种行为特征：

1.以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的；

2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；

3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；

4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；

5.以其他方法骗取对方当事人财物的。

以上五种合同诈骗行为，发生在经济合同中，第一项本案不存在虚构单位或者冒用他人的名义签订合同的行为；第二项本案不涉及贷款担保问题；第三项如前所述，陈某某已经完成自己的出资义务，一直承认时某某的合伙人地位，以及土地和股份仍然是合伙财产，没有侵吞据为己有；第四项也不能成立，陈某某收到时某某的328万后，都转给了原股东谌某某，没有截留分文。陈某某不存在任何逃匿和失联的行为。

三、陈某某不具有非法占有的目的和事实

本案无可争议的事实是，陈某某没有占有时某某的钱款的事实，没有分赃的事实，完全不具备侵财类犯罪的特征。

（一）陈某某不具有非法占有的事实

程某某、陈某某、荣某某、杜某某（谌某某实际出资330万，是荣某某、杜某某名下的股东）四位原合伙人实际投资近750万，并本着不亏的原则以750万元价格转让给陈某某、时某某、甘某某、丁某某四位合伙人。

时某某共投资两笔钱：第一笔是开发建设教工宿办楼实际出资443万元，其中328万元通过陈某某账户悉数转给谌某某，另外115万向陈某某出具了115万元的借款凭证。第二笔购买复兴中学三分之一股权，出资300万，均由时某某会计孟某某直接转账给王某某，该款项通过时某某民事起诉，法院生效判决已经排除了民间借贷关系。

关于时某某向陈某某出具的115万借款凭证，是有合法依据的，不是非法占有。

根据陈某某、时某某、甘某某、丁某某签订《合作协议》，约定甘某某出资260万，陈某某出资260万，时某某出资260万，丁某某出资30万。因甘某某是时某某的连襟，时某某自愿代替甘某某出资，故时某某应出资520万，陈某某由原来占二分之一股份变为四分之一后（750万元÷2=375万元），相当于已经完成了260万元出资义务，同时还应取回115万元，因丁某某也完成了自己30万元出资，所以时某某应当返还给陈某某115万。时某某向陈某某出具了一份借款凭证，等于已经退还陈某某115万元。

由此可知，陈某某没有非法占有时某某的钱款的事实，也没有截留分文，基于借款凭证可以其证明对115万享有的债权是合法占有，跟返还给谌某某328万的性质是一样的，只不过截止目前也没有兑付完毕。

（二）陈某某不具有非法占有的目的

1.陈某某对115万债权受法律保护，不是非法占有

甘某某、陈某某、时某某、丁某某四位合伙人以750万价格从原合伙人手中购买了该项目，签订的《合作协议》约定了出资比例和金额，各合伙人进行出资，根本不涉及诈骗，陈某某对328万和对购买股权的300万根本没有形成占有，对退还给陈某某的115万，是在时某某认可的情况下，向陈某某出具的借款凭证，不仅不存在陈某某非法占有时某某财物，反而截至目前时某某仍欠陈某某1000多万元巨额资金未还。

2.时某某起诉陈某某，排除了陈某某非法占有

时某某就其控告的443万和300万两笔投资均向G市人民法院提起民事诉讼，时某某的控告与民事诉状、判决书、裁定书等相关证据存在重大矛盾。

时某某在民事起诉状称是借贷关系，不存在虚构事实、隐瞒真相等以非法占有为目的的各种手段，可以证明时某某也认为是民事合同行为。但是其在刑事控告中作出了截然相反的陈述，其控告不具有真实性，甚至是诬告行为。具体理由如下：

（1）书证效力高于言词证据。时某某的民事起诉状，法院的生效判决以及准许撤诉裁定都是书证，其效力高于时某某作为被害人的陈述。

（2）民事诉状、判决书证明标准要高。时某某的民事诉讼所称的事实经过双方答辩、质证、并经过法院判决认可，属于法律真实和免证事实，因此时某某的刑事控告明显与民事诉讼所称事实存在重大矛盾，其陈述不能作为定案根据。

（3）生效判决具有既判力。民事判决在发生法律效力后，未经审判监督程序撤销前，都是有法律效力并且必须执行的。

四、陈某某不存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗客观行为

本案陈某某既未虚构事实和隐瞒真相，也没有在签订、履行合同过程中采取虚构事实的方法，骗取对方财物，没有实施合同诈骗罪的五种法定情形，陈某某与时某某的合作系建立在意思自治、平等自愿的基础上，完全属于民事调整的范畴。

（一）本案没有虚构事实和隐瞒真相的欺诈行为

1.陈某某没有虚构事实

G市复兴中学教职工宿办楼项目是真实的，在案的《委托建设协议书》《补充协议》是真实有效的，根据《补充协议》（详见附件5）原合伙人已经取得相应土地使用权和建设开发权，如政府因学校搬迁给复兴中学同等面积土地置换，则新置换土地中按同等面积划出由泰山公司优先开发建设。如土地置换不成，泰山公司有权获得开发建设地块补偿款和地上建筑物补偿款。陈某某、时某某、甘某某、丁某某成立新合伙关系，合法有效，将项目（土地使用权和建设开发权）从原合伙人处转让过来也是真实的，也进行了前期准备工作，甚至开始对于四栋楼的楼座进行了地基开槽工作。

诈骗罪中的欺骗行为不包括行为人不能控制、存在不确定性、对还未发生的事实的预测。而本案中的项目先后因资金问题和政府政策原因导致项目停工，这是行为人不能控制和不确定性的因素导致，陈某某及其他合伙人没有诈骗故意，《合作协议》也都预测到风险的存在，约定“遇事共同协商，将风险成本降到最低”，故陈某某不存在欺诈行为。

2.没有隐瞒真相

《委托建设协议书》是开发复兴中学教职工宿办楼的重要依据，陈某某将该协议书也交由时某某，没有隐瞒，该《委托建设协议书》第五条第八项约定，如因政府未批复“公共租赁住房”，甲方同意乙方以其他名义继续开发建设，其风险乙方承担。原合伙人在可承受风险范围之内选择合作开发，在建立新合伙关系时也没有隐瞒这一点，为了继续开发，时某某和陈某某投资入股，后因政府政策原因导致项目停工，但按照协议约定可以以其他名义继续开发，陈某某为此跑规划局，寻找御盛隆堂药业合作，付出了必要的成本和努力，一直在真实、积极地履行协议。

（二）时某某投资的743万元是成本支出，至于是否有损失与陈某某无关

之所以时某某报案，是其认为自己有财产损失，而743万元是成本支出，且具体钱款去向明确，并不是财产损失。时某某与陈某某是合伙关系，共同投资，共担风险，作为理性的人，时某某经过对项目考察，决定投资入股，应当深知这个项目的价值，对风险也有预知，《合作协议》有记载，如果时某某有损失，作为合伙人陈某某也会有损失，但非诈骗造成的。

（三）时某某不可能陷入错误认识，其控告不具有可信性

诈骗罪中的欺骗行为必须足以是对方产生错误认识的程度。

第一，既然陈某某没有实施虚构事实、隐瞒真相的欺诈手段，也就无所谓时某某是否陷入错误认识。

第二，时某某对其投资的款项及用途是十分清楚的，资金去向也是清楚的，按照合作协议约定，时某某还没有真正出资到位。

第三，时某某对项目进行了考察，陈某某将项目相关资料原件都交给了时某某，时某某对合伙关系变更、投入资金多少，项目停工原因是完全知情的，对投资风险有着清醒的认识和判断，不存在受到错误认识而处分财产的可能。

时某某针对其投资的两笔钱，在刑事控告前曾分别两次捏造借贷关系，虚构民事纠纷，颠倒黑白，向G市区人民法院提起民事诉讼，干扰正常司法活动。

其一，2019年1月30日，时某某捏造陈某某向其借款300万购买学校股权为由起诉，时某某没有证据证明双方存在借贷法律关系，法院驳回诉讼请求，该案经历一审、二审、申请再审，时某某均以败诉告终。

其二，2021年9月28日，时某某又捏造陈某某以购买学校股权及土地为由向其借款443万元起诉，2021年12月28日向法院提出撤诉申请，法院准许其撤诉。

在辩方提交的证据材料中，可以充分证明时某某基于合伙关系，一是，购买学校三分之一的股权，时某某出资100万，并替甘某某、丁某某支付200万，共计300万购买股权的款项。（详见丁某某在《复兴中学利息结算表》下方标注：2014年11月17日时某某汇给王某某的购买复兴中学股权300万，其中100万是给丁某某付的……）

二是，共同投资建设复兴中学教职工宿办楼项目，根据合作协议，其投资443万履行其出资义务，而非借贷法律关系。

根据法律秩序统一原理，在处理刑民关系的时候，要看某一行为在民事上是否合法。如果民事上是合法的，则可以排除犯罪的存在。因此，陈某某都不存在民事不法行为，也就不可能成立刑事诈骗犯罪。

（四）截止目前时某某没有直接经济损失，未来不仅不会有损失，反而其投资会产生巨大收益

原合伙人出资650万取得了案涉土地使用权和建设开发权，新合伙人以750万价格受让相关权益。虽然因客观原因导致项目没有继续开发下去，但案涉土地使用权和学校三分之一股权都有升值，辩护人已经申请对案涉20亩土地使用权价值进行评估，据了解，当前该20亩土地使用权的价值保守估计为1100万元，所以不存在合伙人有损失的情况。

根据《补充协议》，如因学校搬迁而进行土地置换，新合伙人有优先开发权和获得相应补偿的权利，总而言之，合伙人只赚不亏，时某某也不会有亏损。

时某某投资以后，作为复兴中学的股东取得了学校的分红利益，现在复兴中学的股份以及土地都尚在，如果现在这些实物变现，价值为约2000万元。现在各方的投资其实出于盈利状态，合伙人均不存在任何经济损失。

五、本案不仅不存在陈某某诈骗的犯罪事实，相反，时某某具有诬告陷害陈某某的重大犯罪嫌疑

时某某报案称被陈某某诈骗743万元，不仅没有其因陈某某诈骗损失743万元的事实基础，也没有陈某某从时某某处诈骗获取的相应款项的证据，反而743万款项流向明确，陈某某未占有分文，对此时某某也是心知肚明的。

时某某没有实际损失，相反时某某在2015年8月13日、2018年4月1日获得了128万余元的股权分红，2018年时某某以自己是学校股东身份要求参与学校资产评估工作，实际上也全程参与了，并在相关文件上签署姓名（详见附件17）。在时某某两度起诉陈某某借款合同纠纷均以失败告终后，时某某从一个合伙人身份，转变为深受陈某某诈骗之苦的被害人，法院起诉不成，就到公安机关报案。对于陈某某来说，光明磊落，坦坦荡荡，没有任何刑事案发征兆，时某某却捏造陈某某犯罪事实，假公济私，诬告陷害陈某某的合理怀疑无法排除。

综上，本案时某某虚构陈某某诈骗的犯罪事实，意图使其受到刑事犯罪追究，涉嫌诬告陷害罪。

六、本案没有犯罪事实，应依法立即撤销案件

本案陈某某没有诈骗的犯罪事实，应依法撤销案件。

根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十三条第一款第（一）项规定“经过侦查，发现具有下列情形之一的，应当撤销案件：（一）没有犯罪事实的”。本案就属于没有犯罪事实的情形，建议贵局依法立即作出撤案的决定，并根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百八十四、一百八十五条第一款之规定，制作撤销案件报告书，报县级以上公安机关负责人批准，并在作出撤销案件决定后，应在三日以内告知嫌疑人、辩护人

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