【法律共同体评论】

一

在《社会契约论》的开首，卢梭以上帝般的口吻断言：人生而自由，可是无往不在枷锁之中。无论这句话包含了多少我们所不赞成的悲天悯人的救世情怀，但是，它陈述了一个不容置疑的事实，我们生活在种种社会枷锁之中。其中最为沉重的枷锁不过是专制状况下毫无希望的奴隶般的生活，因此，马克思号召全世界无产阶级团结起来打碎身上的锁链以便获得整个世界。

然而，尽管我们打碎了束缚在身上的枷锁，我们似乎获得了解放和自由，我们发现自己依然处在种种永远无法打碎的枷锁中，这就是构成我们生活的种种社会关系的束缚（如果我们将社会关系也看作是枷锁的话），这种枷锁来源于我们的生活，我们无法逃脱的社会生活：家庭、种族、社区、政党、国家等等。

由于出生的血缘导致我们必然处在家庭或者家族的群体中，即使没有这样的群体，我们的肤色会将我们自动地归入到某个种族中；出生的地点或者生活的地方使我们不得不处在一个社区中，最终处在一个国家中，成为它的国民。

尽管说这种社会关系的枷锁是与生俱来的，是我们无可逃脱的，但是，令我们惊讶的是，在多数情况人们往往是积极地、争先恐后地加入到一个群体中，自愿地接受枷锁（这种社会关系）的束缚：由于自己的政治主张而加入到一个政党或者社团中，尽管可能被一个被当权者认为是反动组织；由于自己的经济利益而加入到某个行业协会中，尽管可能由此损失自己的一些利益；由于自己的信仰而加入到某个宗教群体中，即使是受到围剿的邪教也在所不惜；由于自己的地位或者爱好而加以到形形色色的俱乐部中，既是付出很高的费用也无所谓。更让我们惊讶的是，接受这种枷锁的目的恰恰是为了获得自由或者争取自由。为了自由而身戴枷锁，为了自由而逃避自由。

于是，我们疑惑的是，原子主义的个体如何在这种世界上存在？彼此孤立的个体尽管可能获得他想要的自由，但是如何抵制专断权力对其自由的限制和剥夺？这样的问题自然会带到我们对共同体问题的思考中。不过，我们将个人主义、自由和共同体这样的留在别处去讨论。

我们的结论只有简单的一句话：人必然生活在共同体之中，个人的自由必须在共同体的相互关系中得以实现。无论它是天然形成的共同体（家族、种族、社区、国家等），还是刻意组织的共同体（政党、教派、协会、俱乐部等等），无论是通过利益关系建立的利益共同体，而是通过符号关系建立的意义共同体或想象共同体。

在我们近代不长的历史上，我们曾经动用了各种各样的力量和技术，除了常规的战争、暴力、恐吓、秘密警察之外，还发明了诉苦、揭发、批斗、谈心、阳谋、掺沙子、忆苦思甜、引蛇出洞、反攻倒算、秋后算账等等，其目的就是为了瓦解和打碎维系传统社会的种种枷锁，把人们从家族、村庄、老乡会、秘密社会、行会、儒生或者知识分子等等这样的共同体中解放出来，从而加入到为人们争取自由和解放的新的共同体中，加入到政党组织中，“爹亲娘亲不如党亲”，整个政党国家就是一个大家庭，一个唯一的共同体。

然而随着全权主义国家的瓦解，传统的共同体又重新复活了，家族群体强化了，原来禁止的修家谱活动复活了，民间的宗教活动也开始兴起了，市场组织也开始慢慢出现了，知识分子开始讨论自己的独立性与自主性、人格与良知，各种各样的针对特定群体的俱乐部也出现了。一句话，自由主义者所捍卫的、独立于国家之外的市民社会仿佛出现了。

然而，就在这些传统的共同体纷纷复活之际（尽管这种复活被披上了颇具现代色彩的市民社会的外衣），我们发现一个全新的共同体正在形成。这个共同体既不像家族、社区那样是天然形成的，但是又具有类似于家族的血缘关系或社区的地域关系；也不像组织形成的共同体（如政党、行会）那样具有明确的成员身份的限制，但是也不是谁都可以随随便便地进入这个共同体的，它具有类似行会那样的共同利益或者政党那样的共同信念。

这是一个特殊的共同体，我们对它的历史不甚了解，对它的功能知之甚少，对它的在解决个人自由与共同体生活的困境中所提供的思路茫然无知。它正在我们的社会里慢慢地滋生，尽管我们（甚至这个共同体的成员）还没有意识到它的存在，但人们似乎已经感觉到它的力量。

这个共同体是由这样的一群人构成的：他们是一群刻板而冷峻人，如同科学家一样，他们孜孜研究自己的发明工具，努力提高这种工具的性能和技术，他们希望这个工具扶助弱者保护好人，但即使服务强者放纵坏人，他们也无动于衷，他们称之为形式理性；他们是一群唯恐天下不乱的人，他们对于那些为两毛钱打官司的淄铢必较者大加赞赏，他们看到那些“知假买假”、“打假护假”的王海式的“刁民”以及为履行合同要割下他人胸前一磅肉的夏洛克就喜心于色，他们不断的鼓励人们滋事生非，还美其名曰“为权利而斗争”；他们是一群虔诚的人，如同教士信守圣典一样，他们也信守自己的圣典和教条，他们小心翼翼的解释这些圣典上的文字，即使这种解释似乎显得不合时宜，但是他们毅然坚信：信守伟大的传统比媚俗更符合这种圣典的精神，他们把这种死板的愚忠称为“坚持正义”；他们是一群神秘的人，如同秘密社会，有自己的切语和暗号，有自己的服饰和大堂，我们不屑于使用日常语言，他们把鸡毛蒜皮的小事上升在神圣的原则层面上来讨论，外人并不知道他们在说什么，为什么这样说，他们把这种以远离日常生活的方式来关注日常生活称之为“专业化”。

这是一群可怕的人，我们看不清他们的面目，他们仿佛像一个巨大的黑色的幽灵，游荡在我们的社会中。从身居要职的政治家到街头演说家，从道德说教的人文知识分子到理性最大化的经济学家，从从事经营活动的资本家到目不识丁的乡村小民，都在不断地谴责他们、批判他们。

在政治家看来，他们是政治秩序中异己的力量，对政治统治权威的合法性时时构成挑战；而在街头演说家看来，他们是暴虐的帮凶、专制的工具；在人文知识分子看来，他们仿佛是一台机器，没有情感和良知，没有任何人文的关怀，这正是现代人文精神丧失的明证；在那些理性最大化的经济学家，他们仿佛是一堵墙，唯一的作用就是增加了社会交易的成本；在商业资本家来说，正是这些人妨碍他们为追逐最大利益而实行垄断；而对于目不识丁的小民来说，他们仿佛是高高在上的遥不可级的神。

然而，无论人们如何在情感上反感他们，他们越来越意识到自己的生活中已经离不开他们。人们正在怀着矛盾的心情来接近他们，接近这些出没在公司、饭店、宴会、酒席上的律师，这些活跃在课堂、讲坛、媒体上的法学家，以及那些深居简出的法官，而这些人正在不断地聚集起来，形成一个独特的共同体，那就是我们这个时代最伟大共同体——法律共同体（legal community），这些人我们概括地称之为“法律人”（lawyers）。

二

法律职业具有久远的历史，但是法律共同体的兴起却完全是现代社会的特有现象。即使在古代社会中，我们也可以发现有法官这样的社会角色，有讼师这样的律师职业，甚至还能找到法学家这样的人物。尽管我们发现他们都从事与法律裁判相关的职业，但是他们并没有构成一个共同体。且不说法官、法学家与官吏之间的分化或分工并不明确，即使在法官、法学家和讼师之间也远远没有达成一个共同体所必须具备的最低共识。在传统社会中，法官或法学家往往是大大小小的行政官僚的一种，他们与其说由于理性或仁慈而显得令人尊敬，不如说由于掌握着生杀予夺的司法大权而令人恐惧。

这种可怕的司法权力不仅仅是基于监狱或刽子手这些可见的物理暴力，而且基于道德或宗教这些不可见的符号暴力。它的合法性不仅来自对物理暴力的垄断，而是来自对道德正当性的垄断。因此，法官不仅是暴力的化身，而且是道德的化身。他们不仅象征着权力，而且象征着身份。总之，他们属于维系传统社会秩序的文化精英阶层。

与那些高高在上需仰视才见的法官相比，充当律师则处在完全不同的社会地位上，他们甚至没有社会地位，更不用说高贵的身份。他们是不劳而获的社会寄生虫，在社会的角落里苟且偷生；他们是吏制腐败的象征，躲在公堂之后作为幕僚搬弄是非；他们是道德败坏的薮渊，玩弄着杀人不见血的“刀笔”。他们既不掌握公共权力，也没有道德信义。

尽管他们与法官或法学家可能有相同的法律知识，可能具有共同的法律语言，可能有密切的关系交往，但是，他们缺乏共同的价值、缺乏共同的思维方式、缺乏共同的精神气质、缺乏共同的意义世界，因此，不可能构成一个独立的法律共同体，他们之间有一条难以跨越的巨大鸿沟，无情地将法官或法学家与律师无情地划分在两个不同的、甚至对立的社会阶层中。

传统社会的秩序维系依赖于道德或宗教的意识形态的高度一体化。依赖门前土地的农业生活方式，以及落后的交通通讯手段使得居住在广阔的疆土上的臣民实际上处于“老死不相往来”的相互隔绝之中，唯有文化道德或宗教才能有效地跨越地理上的隔绝而维持帝国的统一，更何况在这个简单的熟人社会中，道德或宗教的共识很容易形成。

在这种状况下，法律的目的并不是为了有效地解决纠纷，纠纷实际上给家族、社区之类的地方性共同体来解决。法律的目的是为了贯彻、推广和捍卫这种道德或者宗教，是为了表达集体情感，是通过维持社会共识来维持社会秩序。无论是中国古代的法律道德化或道德法律化，还是西方前近代的自然法与实证法之争，目的只有一个，那就是法律要成为执行道德或宗教的工具，这个道德或宗教就是社会文化精英阶层所掌握的道德或宗教。

在这个意义上，法律不可能独立于占支配地位的道德或宗教，因此也就不可能有一个独立于维系道德共同体的法律共同体。法律职业必然会被维持道德或宗教一体化的精英共同体肢解得七零八落：法官解决的不是法律疑难，而是道德悖论；法学家研究的不是法条的逻辑推理，而是哲学或伦理问题；律师捍卫的不是抽象的权利，而是具体的利益。而反过来，纠纷要有族长或长老来解决，正义要在天子脚下去寻找，秩序要靠道德或宗教信念来维持。这就是传统社会的法律图景，这里没有法律共同体滋生的土壤或存在的理由。

传统社会的解体首先是从曾经维系秩序的高度一体化的道德或宗教的解体开始的。文艺复兴运动、宗教改革、地理大发现导致的海外贸易以及东西方世界的相互撞击等等，这一系列充满悲剧或喜剧色彩的历史偶然事件最终导致了传统神圣价值的瓦解。

这是一个祛魅的社会。传统的信仰由于失去了心灵的虔诚而成为僵死的教条，传统的道德失去了行为的遵守而成为空洞的准则。圣殿被遗弃了，神庙被荒芜了，宫殿被关闭了。上帝死了，陪葬的还有宫廷的道德和礼仪；天子离开了紫禁城，他离开的不仅仅是江山，而且还有他所疼爱的子民。人们突然从家庭关系、君臣关系、主仆关系、师生关系所建构的温情脉脉的传统世界中被抛了出来，孤零零地一个人漂泊在这个陌生的世界上，一个冷冰冰的利己主义的世界。

这是一个砸碎一切等级制的“夷平”的社会。一切神圣的价值失去了意义，由此产生的等级制，权力的、身份的、场所的，一夜之间土崩瓦解了。谁不知道法国的宫廷贵族？他们不再意味着高贵与尊严，而成为堕落和腐败的象征；谁不熟悉中国的孔一己？这些传统知识分子不再意味着智慧与礼仪，而成为愚蠢可笑甚至“吃人”的代名词。原来远离权力中心处于历史之外的平民一夜之间可以分享到参与社会的权力，从此历史仿佛变成了人民的历史。“法律面前人人平等”，“主权在民”，民主政治取代了贵族政治成为现代社会的治理方式。

这是一个陌生人的社会，一个欲望的社会。人口的增长、商业化的发展，市场经济的形成，竞争资本主义的兴起，传统道德中鄙视的对财富和物质利益的欲望虽之释放了出来，对财富的占有一夜之间成为人们孜孜追求的目标，成为社会评价的主要甚至唯一标准。人与人的交往不是基于共同的道德、信仰或认同，而是基于彼此的物质利益，人际关系不再是基于对人本身的神圣情感，而是基于彼此成为欲望满足的对象。贪婪取代了礼让，卑鄙取代了高尚，粗暴取代了文雅。

人们不再信仰同一个宗教，不再遵守同一个道德，不再具有同一个理念，不再维护同一个利益。没有了至高无上的上帝或者天子，我们处在一个“诸神之争”的时代，一个“人对人是狼”的战争状态。正是在这个基础上，人们才相互之间才讨价还价，订立契约，构筑新的法律规则。现代社会的法律由此获得独立于宗教、道德和政治的自主性。

这是一个高度复杂化和分化的社会。技术进步发展导致了分工，劳动分工导致了专业化的兴起。治病从以凭经验的安慰剂时代发展为科学的临床医学，从江湖郎中转移到专业化的医生手中；记账从简单的文字书写发展为系统的复式记账法，导致了会计学的出现，专业化的会计取代了店小儿。

陌生人之间的远距离的交易中谁敢相信口头约定？个人合伙要承担连带责任，那谁还敢将全家妻儿老小的生计作赌注发展高风险的远航贸易？在亲朋好友中筹集资金如何能办起跨国公司？随着契约、公司、证券问题的出现必将使法律规则进一步复杂化。面对这些复杂的规则，面对这种全新的法律知识，必然要有一个专业化的法律职业阶层来操作法律。法律职业摆脱了传统社会中政治、行政、道德或宗教的束缚，成为一种专门化的职业。

然而法律共同体的形成不仅仅是基于人们共同操持了与法律相关的职业，尽管它离不开专业化的法律职业。社会生活的复杂化所导致的法律的复杂化使得法律成为专门化的知识，这种知识必须经过专门的训练。正是专业化的法律教育兴起，法律共同体才从一个职业共同体转变为知识共同体。

大学在西方世界的兴起要归功于12世纪罗马法的发现和研究，正是这些注释法学家的努力，古老的罗马法才从摆脱了其由以产生的具体生活场景，成为普遍的、一般的、抽象化的科学知识体系。这种抽象化、系统化的法律研究方法后来成了自然科学的范型。可以说，现代科学最先并不是出现在自然科学领域，而是出现在法学领域。

因此，法律教育不仅是传授法律知识，更重要的是训练法律思维。“Thinking like a Lawyer”（向法律人一样思考问题）不仅成为现代法律教育的目标，而且随着案例教学法在商学院的兴起，也成为培养商人和经理的管理思维的方向。然而，更为重要的是，大学的法律教育在传授法律知识训练法律思维的同时，也在培养法律人的正义感和公正之心，正如罗马法中所说的那样，法律就是关于区分正义和非正义的科学。

正是这种专门的知识体系、独特的思维方法和普遍的社会正义感，使得法律共同体成为一个自治的共同体，一个分享共同的知识、信念和意义的的想象共同体；正是司法实践中发展起来的一套精致的法律技术或艺术，使得法律共同体成功地捍卫了现代法律的自主性。政教分离导致的价值自由、民主政治中的多党竞争、三权分立的治理格局和陌生人之间的非人格化交往，所有这些现代社会的特征统统建立在现代法律的自主性之上，而法律自主性则建立在法律共同体之上。

三

既然法律共同体是现代社会的必然产物，而且是现代社会由以建立的基础。那么，这些人做错了什么？他们得罪了谁？他们在现代社会中为什么遭到如此的嫉恨和恶名？没有人指责科学家或者医生坚持与道德无关的科学理性，但是，这些人却要求法律共同体来负担起重建道德的重负，这正是这个时代道德沦丧的象征。因为这些人要求法律所建设的道德一定是他们所主张的或喜欢的道德，当他们看到法律共同体在避开他们的道德的时候，就大声诅咒法律共同体的不道德，因为他们将自己的道德想象成是人类普遍的道德。法律共同体不应该听从任何人的道德，尤其是权势者的道德，于是，他们背负不道德的恶名的。因此，我们必须审慎地对待道德问题，在此基础上阐述我们的主张。

一、我们主张形式理性的道德不涉。对道德问题，我们保持沉默，这并不是说我们反对道德，而是因为道德从来就是一个含糊不清的东西，一种需要诉诸情感的如同敲击桌面发出的嘭嘭声响，而法律则基于没有激情的理性。如果说法律不能无视人类普遍的情感，那么我们要支持的道德情感并不是某些人或者某个集团的道德，而是所有人的道德，这是一个普遍的共同道德，这个道德我们称之为权利。

权利意味着对道德价值的实现提供了可供操作的管理技术和程序技术。因此，对道德问题保持沉默意味着我们给任何一个人或者集团捍卫自己的道德提供了可能的保护。

因此，我们必须公开地宣布，在法律的天平上，在法律共同体的视野里，道德是以一种不同于常人想象的方式来处理的，是通过对权利的管理和分配来处理的。我们尊重的不是实质正义，而是形式理性和程序正义。我们关心的不是道德的善恶，而仅仅是权利的分配，甚至是更能促进社会效率的权利分配。

因此，我们主张：妓女、流氓、同性恋、杀人犯和圣人、领袖、君子、活雷锋一样都有自己的权利，他们在法律面前一律平等。当我们可敬的道德先生们依赖所谓的道德正当理由，随心所欲地敲诈勒索妓女，殴打、折磨流氓、同性恋和杀人犯的时候，能不对法律共同体的上述主张勃然大怒？“不打好人，难道不打坏人”，这就他们文革中得到强化的道德逻辑，而道德往往是权力的丫环，这已经不算什么秘密了。

今天，我们的社会似乎越来越淡化道德了，对法律共同体的打击就需要新的罪名。于是我们发现，法律共同体被加上了惹是生非的罪名，是社会不安定因素。的确，我们的社会需要安定，所谓有利于发展经济赶超英美以便使中华民族屹立于世界民族之林这些神圣的理由留给政治家说吧。在我们看来，只有社会安定，律师才能赚钱，法官才有尊严，法学家才有听众，这是一些卑俗但真实的理由。

但是，那些贪污腐败的官吏和既得利益者尽管有一万种理由需要安定团结，其中一定有这样一条，那就是随便抓你、打你、逼你做人流手术的时候，请你保持配合和沉默；乱摊派、乱收费、乱罚款、打白条的时候，请你保持君子的大度和礼让。当法律共同体向这些可怜的人们呐喊：“为什么不告状”的时候，我们主张利益最大化的先生们，我们人文主义德道德家们就开始摇头悲叹，实际上他们主张的利益最大化是既得利益者的利益最大化，他们所要求的道德就是别人打你的屁股的时候，脸上面带微笑的道德。

因此，我们明确主张耶林的观点：“为权利而斗争是自己的义务，而且是对社会的义务”。捍卫自己的权利是一种普遍的道德、一种普遍的善。我们不是批评我们传统道德中的特殊主义么？那么，普遍主义的道德就是以权利为核心的道德，人权构成了适用于每一种人的道德标准，这种道德标准构成了“共同的道德”。为权利而斗争表面上固然是在捍卫自己的利益，可是其他人都在“搭便车”，坐享它所产生的积极效果，而主张权利者又无法要求坐享其成者给自己所付出的代价予以回报，因此也无法产生特殊主义的互惠，这正是权利的普遍道德不同于传统道德的地方。

当我们的道德家悲叹人心不古、价值沦丧、社会失序的时候，他们把自己想象成孔子，希望在21世纪全球现代性发展陷入困境时被尊为地球村的圣人，他们心目中想象的道德秩序是尊卑有序旧道德和贫穷光荣的新道德的复杂混合体。

80年代初《婚姻法》的公布和知青返城导致的离婚潮中，我们的道德先生们纷纷痛责陈世美，尽管这种喜新厌旧、忘恩负义的道德没有进入法律的思考中，无可奈何之下，我们的道德先生们自己开设了“道德法庭”，来审判陈世美之流。随着经济的发展，一夜之间发达的暴发户成了他们进行道德上贬低的新对象，他们鄙视财富、鼓励清贫正是为了说明贫穷的社会主义在道德上的正当性。

当一个卖茶叶蛋的收入高出造导弹的科学家的收入时，他们心里就开始不平衡，因为在他们的眼里，街头作小生意的农妇的地位永远不能和科学家相比，但是他们从来不会质疑为什么科学家挤公共汽车上班，而小小的处长级的县太爷却坐着小车，因为在他们的道德秩序里，这是正常的。因此，在这些道德家看来，王海的知假买假，打假护假仿佛成了我们这个时代道德堕落的象征。他们哀叹的是，在我们的时代里，雷锋死了，尽管我们一而再再而三地树立新雷锋，但是王海斩定坚铁地告诉人们：“我不是打假英雄，不是雷锋，不是道德楷模，但我也不是坏人，我是靠维护大家利益获取个人利益的普通人”。

时代的发展太快了，我们不知道这些道德家们如何看待女儿状告父亲要求支付抚养费，如何看待一个学生竟然状告曾经培养自己的母校。但是，可以肯定的是，我们的传统道德家们所批判，正是我们法律共同体所鼓励的，因为我们在传统道德的失序中看到了新的秩序的形成，婚姻关系决不是温情脉脉甜言蜜语的人身依附关系，而是涉及情感与生活的契约关系；每个人拥有占有财富的权利，无论是投机爆富的，还是在街头的寒风中作小生意积攒的；每个人拥有追求财富的权利，无论是处于高尚的目的，还是仅仅为了体会数钞票的快感；每个人拥有受到不公正待遇的时候具有获得救济的权利，无论这种不公正的对待来自亲生父母，还是来自来拟制的父母：母校。

因此，在我们看来，王海就是我们这个社会新型的道德楷模，他在捍卫自己的利益的时候，对他人产生了有益的社会效果。今天，我们之所以可以理直气壮地去商场退货，之所以可以义正词严地拒绝超市出口的搜身，我们要感谢王海以及所有向王海一样实践法律权利、实践社会共同道德的勇士。如果说在经济学家的眼中，市场是“看不见的手”，通过每个追逐利润来自发地调节经济秩序，那么，在法律共同体的眼中，法律则是“看得见的手”，通过每个人捍卫自己的权利来自发地形成社会秩序和道德秩序。我们支持这些人的权利，就是支持所有人的权利，就是捍卫所有人的共同道德。

二、我们主张“为权利而斗争”。为权利而斗争不仅是新型的普遍主义道德的基础，更主要的是它是构成个人主体意志的核心部分，是成为他自己的必须实践。一个人作为主体而不是客体正是通过实践自己的权利而与他人建立起社会关系，由此他才真正成为自由的、自主的个体，具备了成为人的尊严，成为了自己的主人，而不是他人的奴隶或者傀儡。由此才能培养起公民的共同情感和公共美德。

如果说我们鼓励为了鸡毛蒜皮的小事而惹是生非对簿公堂是为了捍卫权利这一新兴的普遍主义的道德。这仅仅是事物的一个方面，这仅仅是问题的表面。事实上，我们必须公开宣布，我们之所以主张通过诉讼来“惹是生非”，不仅仅是主张权利，更重要的是，我们捍卫每个人的主体地位和意识，捍卫人与生俱来的自由，捍卫一个人作为人来生存所具有的起码的尊严。一个人为了几毛钱的不公正要花上几千元钱通过诉讼讨个说法，他绝不是为了获得几块钱的赔偿，而是为了在这个寻求正义过程中捍卫作为人应当受到公正对待的尊严。

在这个过程中，一个碌碌无为之辈突然间摆脱了萎靡平庸的个人生活，参与到建构公共关系的过程中，体会到的是受法律保护的公民的神圣、高尚与伟大。专政制度培养了人的卑俗、猥琐与怯弱，而现代民主社会正是建立在这种伟大的公民人格之上。因此，个人的自由和尊严绝不是恩赐获得的，而是需要经过努力践行的。作为个人的自由和尊严，作为公民的神圣与伟大绝不是随手可得的廉价物，而需要付出代价的，因此它才显得格外宝贵，需要我们小心翼翼的呵护珍惜。人必须在生活中成就自己，个人的自由、尊严、神圣和伟大必须在践行权利的磨难中不断地丰富充盈起来。

曾几何时，我们翻身做了主人，扬眉吐气地将压迫我们的旧的统治阶级踩在脚下永世不得翻身，我们仿佛具有了做人的尊严，但是没想到今天我们又论为了受老板剥削的下岗工人，我们似乎一夜之间丧失了做人的尊严。其实，从奴隶变成的主人然后再沦为奴隶并没有改变这种主奴关系的格局，我们只不过在这种关系中不断地轮回而已，革命者被革命，个人荣耀与卑贱连同他们的命运一样，被操作在了阶级、政党、历史等等这些看不见的手中。在这样的关系格局中，役使他人的扬眉吐气只不过是被人役使的另一种极端表现而已。奴役他人或把他人当作物来对待并不能确立自己的尊严，因为对于他的奴役对象而言，他不过如同狂暴的飓风或者乱咬人的疯狗，是一种异己的不可理喻的神秘力量而已，不可能获得被他人作为人来尊重的尊严。

人的尊严并不是基于人的权威地位，而是基于人的理性。只有当我们把他人当作人在尊重的时候，我们在他人的眼里才获得做人的尊严。只有人会把我们当人看，物不会把我们当人看。因此，捍卫自己做人的权利，其前提就是要捍卫他人做人的权利。捍卫个人的自由、自主和尊严只有建立在这种对等的权利关系中才成为可能，正是在这个意义上，自由区别于任性的地方就在于服从法律的生活。没有基于人权的法律，就不可能有个人的自由。

正因为如此，我们对于种种不公正的对待不是诉诸暴力的对抗，不是诉诸道德的蔑视，而是认真对待司法诉讼，就是因为只有在司法审判中，一个人才能具有自己的尊严，就是因为在司法诉讼活动中每个人都被当作人来看待。在司法诉讼中，一个人只有通过保障他人的权利才能捍卫自己的权利。即使是司法诉讼的败诉者，他所丧失的并不是他的权利，而仅仅是行使权利的某种具体方式。

一个杀人犯受到了法律惩罚，他丧失的仅仅是用杀人这种方式获得幸福的权利，但是，他依然拥有追求幸福的权利，司法过程依然保护他作为人的权利，由此还会产生更为具体的专门针对犯罪嫌疑人（这个概念本身体现了司法活动中对人的尊严的特殊尊重）的权利：不自证其罪的权利，沉默权以及获得辩护的权利等等。因此，我们才用审判取代批斗，我们才会为杀人犯、流氓犯等等我们的社会秩序和社会道德所不容许的异常者进行法律辩护，来捍卫他们的权利。这种司法过程本身就体现了一种基于人的尊严的自然正义。

三、我们主张通过诉讼机制来创造规则。诉讼不仅是解决纠纷的机制，更主要的是创造规则的机制，每一个捍卫权利的诉讼当事人，他们都是自己生活的主人，而不仅仅是他人制定的立法规则的奴仆，法官创造规则不过是表达诉讼当事人的心声，通过这些日常生活的感受者来发现生活世界中的法律而已。这不仅意味着尊重每个人的创造力和对未来发展的可能贡献，从而通过司法程序为社会提供了一条改良的、渐进的发展道路；而且意味着是创造规则的司法诉讼成为一种新型的实现公民自由权的有效途径。

每个人都是自主的主体，因此，在这个自主的世界上，没有人是天生的奴隶，只能依赖别人的指导进行生活；也没有人是天生的精英，有能力为别人设计美好的生活。每个人都掌握着他人所不知道的或者无法掌握的知识，都有自己所偏好的价值准则和生活方式，都可以依赖这些知识把握自己的命运和生活。因此，我们主张将社会发展进化的方向和途经不是交给少数的圣人或者领袖的手中，而是交给每一个普普通通的社会成员。只要人生来是自由的，就天然地有这一项最基本的权利。因为这个世界是属于每一个人，而不是属于少数人，尽管他们可能掌握着巨大的资源而显得强大无比，并通过对历史书写的垄断而将自己塑造成这个世界的主人或者拯救人类的主人。

正因为每个人都是自己的主人，不是他人生活的的傀儡，他们才不是等待别人安排好社会秩序规则，自己被动地去小心翼翼地生活。相反，我们主张每个人自由的、积极的发现、努力和创造不仅是他个人的自由和权利，而且对于人类发展的未来可能具有莫大的贡献。正是他们不断的“惹是生非”，不断地发挥自己的积极自由，不断地捍卫自己的权利，才促进社会的局部的、渐进的改良和变迁，才形成了自发社会秩序的规则。这一个过程必然是充满矛盾、冲突、摸索、试验的复杂过程，必然会产生各种各样的纠纷。司法过程决不仅仅是一个纠纷的解决过程，而是一个不断的、细致的废止旧规则、确立新规则的过程。

因此，法官要遵守法律规则，但是更要细心地倾听来自当事人的声音，体会他们在真实生活中对立法规则的感受，从中发现那些了构成其现实生活秩序的合理规则或神圣原则。因此，法官不是法条的奴隶，法官通过这些真实的社会生活为这些抽象的教条赋予具体的内容，正是法官为法条赋予了生命和灵魂。因此，我们反对任何“法官造法”的说法，法官并不能创造法律，他们仅仅在解释法律、选择法律和发现法律。

在这个意义上，我们要区分宪法与立法、法律原则与法律规则、法律的精神与法律的条文，后者是可以自由地创设的，前者则不可以自由创设，后者可以体现某个利益集团的利益，前者必须体现所有人的利益。这种区分对于法官来讲不仅是一套成熟的法律知识或法律技术，更主要的是他们自动地废止某些法条、超出立法原意来解释法律甚至行使司法审查权的法理所在。

尽管如此，法官并不积极地、主动地去发现法律，法官在任何时候都必须是生活中的保守力量。只有人们在生活中真正需要这样的规则的时候，法官才去发现这样的规则，而绝不是法官发现某个规则强加给当事人。如果这样的话法官就成了立法者，可怕的立法者。所以，法官对生活规则的发现依赖于当事人积极不懈的努力。换句话说，只有公民渴望自己的自由，并不惜代价自觉地捍卫自己的自由权，法官才能为他的自由开辟可能的空间，如果公民自甘放弃权利，宁愿生活在他人的支配之下，不仅法官无能为力，就是上帝也救不了他。

因此，在我们看来，“小心我告你！”正是社会生机勃勃向前发展的标志。曾几何时，司法过程仅仅是人民镇压敌人的过程。正是人们不断的诉讼努力，才改变了法院的形象，从一个统治者的暴力工具转变为实现司法公正的场所。如果没有海英为了《鲁迅全集》的知识产权诉讼，我们还不知道文学作品是个人的知识产权，总以为那是为人民大众服务的自然产物；如果没有刁民王海，买了伪劣假冒商品只能怪自己的运气不好，我们又怎么知道消费者的权利呢？没有刘燕文这样的傻博士，我们又如何让司法的阳光照亮科学的殿堂呢？谁又能想起去思考学术自由、大学自治和司法权力的边界这些问题呢？

把权力交给人民，让人民当家作主。这曾经是我们几代人的梦想，但是，我们一直找不到移交权力的恰当方式，要么统一交给了人民的化身伟大领袖，要么毫无章法地分散在个人手里导致十年动乱。今天，我们终于找到了一种恰当的（而不是唯一的）方式，那就是司法诉讼的方式，通过诉讼来捍卫自己的自由和权利，通过诉讼来维持法律的正当程序，通过诉讼来监督公共权力运作，通过诉讼来改变法律规则由此部分实现参与创立于自己生活的法律规则。这仿佛是一种消极被动的行使权力方式，但是，对于公共领域与私人领域、积极自由与消极自由日益区分的今天，对于大多数淡化政治更多地关注私人生活的人们来说，这种方式无疑是最有效的、最直接的、最经济的方式。更何况法律诉讼中培养起来的伟大公民人格会影响到他们在其他领域中的实践。

社会的发展或者公共权力的弊端首先不是由仁慈的父母官最先认识到，也不是由先知先觉的作为社会良知的知识分子最先预知到，而是由那些我们永远不可能知道名字的默默无闻的深受这种弊端之苦的人们最先感觉到。如果我们没有有效的机制将他们感受到的痛苦释放出来，等到这种一点一点微小的痛苦积攒成普遍的抱怨，零零碎碎分散的不满积攒成集中的仇恨，并将这种抱怨和仇恨以自然的随机的对抗方式释放出来的时候，我们的知识分子才大声疾呼，惊动文武百官体恤民情，最后往往不得不采取安抚、疏导乃至极端的镇压等手段来平息本来微小的抱怨和不满。

这时，我们的统治者不仅要为导致这些痛苦的罪过承担道义上的历史责任，不仅要为镇压导致的情感上的疏离和裂痕付出代价，更主要的是我们在这一次又一次的集中化反抗和总体性革新的过程中一次又一次地丧失了发展的大好机会。

因此，法律共同体所维持的司法机制既是发现法律创造规则的机制和公民实现民主权利的机制，又是一个解决问题的疏导机制，它将人们普遍的抱怨通过一个又一个具体的、分散的司法诉讼释放出来，从而在时间上和空间上分散了社会中的不满和抱怨，使它们无法形成强大的破坏性力量。

由此，司法机制成为一个社会改良的机制，正是每个人都可以在司法的空间里改变社会弊端给她带来的直接的痛苦，因此，一个一个分散的判决就可能一点一点地纠正那些别人还没有意识到的弊端。正是通过这种方式，社会的发展进化采取了稳定的、渐进的、改良的方式，从而避免了仇恨、暴乱和革命。

四、我们主张基于法律自主性的法治。法律只有成为一门稳定的专业化的知识体系，才能独立于大众感知的道德和变动不居的政治意识形态获得自主性，只有具备与众不同的思维逻辑和法律技艺，才能掌握在法律共同体的手中。因此，法治就是法律规则作为最高的主宰，没有什么东西可以超越于法律之上，法律共同体维持的司法独立正是捍卫法治的制度建构。法治不仅是解决政治腐败的共和宪政方案，而且是解决统一与分裂、集权与分权的治理方案。

当我们试图将社会发展方向和方式的决定权交给每一个人，决定将公共权力的运行置于每一个人的监督之下时，这样的说法非常危险，因为它在削弱圣人或者领袖的在社会发展中的地位，似乎也在低估他们的智力和能力，似乎想遏制庞大的利维坦的加速运转，尽管这个利维坦据说担负着发展社会经济、提高综合国力、改善民生幸福的重任。

因此，法律的自主性就成了专断权力的天敌。“绝对的权力就是绝对的腐败”，只有将统治权置于法律之下，才能限制权力从而根治腐败，这就是我们通常理解的法治。于是我们习惯于将法治理解为一个立法问题，制定“良法”然后“守法”，这就是亚里士多德以来政治哲学传统中所主张的法治。我们这个“依法治国”的时代，也正是立法蓬勃发展的时代。但是，法律上规定的再好，有时也不过是装点门面给人看的。《临时约法》规定的不好么？袁世凯还不照样复辟称帝。

一纸《魏玛宪法》又如何能低档住希特勒的上台。过去，我们常说规定人人平等的资产阶级宪法是资产阶级的遮羞布，今天，我们才真正明白，任何宪法乃至所有法律如果在实际中没有效力的话，那才是政治权力的用谎言编制的遮羞布。当然，这么说的时候，我们一定要保持谨慎，我们千万不要忽略这种装点门面的宪法或者法律具有一个巨大的功能：为政治统治和权力不受节制的行使提供了合法性。这就是为什么专制独裁的国家里，依然要有一部宪法。

因此，我们梦寐以求的法治不可能仅仅通过立法来实现，即使法律的文字里明确规定了法治的基本原则。我们一定要牢记古训：“徒法不足以自行”。如果没有法律共同体，法治又是如何可能的呢？今天，我们都学会了区分“书本上的法律”和“行动中的法律”，法律规则如果仅仅停留在文字上，那不过是死的法律，没有意义的文字而已，仅仅具有考古学的价值。

只有在诉讼实践中不断地加以具体化的法律才是真正的、活的法律。法律因为有了法官才具有了生命，法治因为有了法律共同体才具有了灵魂。现代法治绝不是一台自动运行的机器，它要法官掌握方向盘，检察官不断加油，律师踩住刹车，法学家指挥方向。法律共同体是我们现代法治的保护神。法律共同体只能刻板地信守宪法这部圣典，因为它是所有人之间签订的保护公民权利限制国家权力的契约，它是一切权利的源泉。

在这个意义上，宪法不是由人制定的，而是由人的理性来发现的，就像美国人民所相信的那样，是由半神的人物（quasi-gods）制定的。它是国家主权机构的立法之上的“高级法”。因此，法律共同体决不相信宪法和法律是统治者的意志，他们认为任何个人、组织和力量都不可能凌驾于宪法和法律之上，否则法律就有可能成为当权者施虐的工具。

如果这样的话，就会有一些个人或组织以各种各样美妙的、打动人心的、媚俗的理由，来随意地曲解宪法和法律，并以宪法和法律的名义来剥夺人们的权利。可见，法律共同体所捍卫的法治是法律作为最高的主宰而行使的统治（the rule of law），而不是国家的主权意志作为最高的主宰通过法律来进行统治（the rule by law or the rule according to law）。这一点正是区分真法治和假法治的试金石。

因此，要捍卫法治，就要捍卫法律的自主性，捍卫法律共同体的自主性。法律的自主性意味着法律成为独立与道德、宗教和政治意识形态的专业化的知识体系，而法律共同体的自主性意味着司法独立。司法大权之所以托付给自治的法律共同体，就是因为法律共同体是基于法律理性、法律知识、法律思维和法律技术的专业共同体，他们手中没有军队、金钱这些物质的力量，他们只有书写判决理由的笔，只有经过训练形成的理性判断。一句话，司法之所以独立不仅是基于专业化的社会分工，而且由于司法是“最没有危险的部门”。司法独立不仅意味着财政、人事、组织机构等方面的独立，而且意味着思维方式或运作逻辑的独立。

独立的司法不仅是遏制官吏腐败的有效手段，更主要的是，它是摆脱地方诸侯控制、加强中央权威、实现法治统一的重要手段。在我们的历史上，统一与分裂一直是治乱之道的核心。传统的中央统一依赖的是财政、军队、官吏和意识形态。统一的瓦解往往是从中央财政的枯竭开始的。财政枯竭导致军队、官吏的地方化，导致中央控制只剩下微弱的意识形态。

然而，在复杂的现代社会中，司法成为维护国家统一的重要手段。历史上德意志曾经通过法律的统一逐步实现国家的统一，英王亨利二世正是通过独立而统一的司法来加强中央对地方的控制，在实现联邦制的美国更是通过司法独立由联邦最高法院行使司法审查权来限制各州的权力。

在我们法制建设的这二十多年中，中央与地方的关系也发生了微妙的变化。中央在权力下放的过程中对地方的控制能力也减弱了。尤其在多层立法的体制中，法律法规往往成为各部门、各级地方扩大自己的权力和利益的合法途径，从而导致令出多门、法律不统一。

加之法院的人事、财政、管理都归属于地方政府，使得司法系统无法捍卫中央统一，而是保护地方的利益。没有独立而统一的司法，就不可能消除地方保护主义，而司法中的地方保护主义是当前削弱中央权威的最大敌人。因此，我们主张的司法独立不仅要从专业化的社会分工来理解，不仅要从民主共和的宪政传统来理解，而且要从统一与分裂、分权与集权的治理传统来理解。

这就是法律共同体的主张。正是这些主张使我们明白为什么法律共同体的成员都要背上恶名，因为他们得罪了既得利益者，他们背离了传统的道德和思维习惯，而这些传统的道德和思维习惯实际上正是为既得利益者的为所欲为的提供了冠冕堂皇的理由。

正是要求道德和礼让，我们才能对社会的不正义无动于衷，专制与暴虐不仅仅是由于当权者恶劣的德性培养起来的，更主要的是由于顺民的谦逊和忍让给惯坏的；正是要求面面俱到的实质正义，当权者才可以轻而易举地凌驾于法律的神圣原则和规则之上，于是我们依然可以安然地忍受不公正带来的苦难，默默地等待戏剧中的包青天和传说中的侠客义士来惩恶扬善、实现正义；正是要求司法服从于政治权力，才使司法成为保护地方利益的工具，使得国家法制统一的愿望落空。法律共同体正是要和这种思维习惯决裂，也就意味着他们决心和专权者划清界限。

它是专制的天然敌人，因为它要用法律的规则来约束专权者为所欲为的习惯；它是流氓、黑社会的天然敌人，因为它要求经过理性审慎的判断和慎密的说理才给出一个裁断；它是分裂和内战的天然敌人，因为只有在和平、理性的社会环境它才能生存下去。

四

目前，在我们这个社会发生急剧转型的国度里，法律共同体正在逐步形成。尽管政治家想驯服他们，道德家们想压制他们，资本家想贿赂他们，老百姓想躲开他们，但是，我们的社会已经不可能不重视手提笔记本电脑行色匆匆的律师们的意见，无论他们有时是多么的可耻；我们不可能不理会表情冷峻的法官们的判决，无论他们有时是多么的腐败；我们不能不关注口若悬河滔滔不绝的法学家们的声音，无论这些声音听起来是多么的空洞。

不管怎么说，我们似乎渡过了那段悲惨的日子：彻底砸烂司法、永远取消律师、法律家下放喂猪。我们的律师、法官、法学家恢复了生命并在萌发、生长。无知的乐观主义正为此欢欣鼓舞，认为“依法治国”为我们带来了好日子。的确是好日子，律师可以连蒙代骗地赚钱，法官“吃了原告吃被告”，法学家著作等身还上电视出名。然而，这恰恰是一个精明的诡计、一个危险的陷阱：既然不能赤裸裸地消灭这个共同体，那么就利用这种共同体，分裂这个共同体，肢解这个共同体。

让律师去赚钱，而把社会正义撇在一边；让军人做法官，因为具有服从当权者的习惯；让法学家高唱“依法治国”，政治权力的运作包装上法律的外衣，赤裸裸的暴力变成了具有了正当性和合理性的暴力，由此才能实现的长治久安。于是，我们的法律共同体还在没有形成的时候就受到了种种引诱、哄骗、安抚、强迫、威胁、控制、驯化、肢解、分裂然后各个击破。他们本来是权力的敌人，现在却和权力勾结在一起：法官丧失来神圣的尊严，律师丧失了社会正义感，法学家丧失了知识分子的良知。

当道德瓦解的时候，我们寄望于政治，当政治衰败的时候，我们寄望于法律，但是当法律堕落的时候，我们的希望又哪儿呢？河水的源头浑浊了，最后的堡垒坍塌了，乌云压在了地平线。我们只有在仇恨的宣泄中、在革命的狂欢中弥补我们在不公正的社会中所受到的种种苦难和不幸。这正是我们目前正在不知不觉地通向的道路。

然而，在法律堕落的日子里，在公民自由权没有保障的日子里，我们如何能够培养起成熟的承担公共政治生活的公民呢？没有成熟的公民，没有成熟的体制和技术，革命的结果只能是暴民政治，最终让度给一个人的多数人的暴政。因此，如果没有成熟的法治，民主之路正是通向奴役之路。而没有法律共同体又哪儿来的法治呢？这才是我们这个时代真正的悲剧所在。

今天，我们正是处在这样一个关节点上，法官、律师和法学家究竟是成长为一个统一的法律共同体，还是在被权力的勾引、利用的同时，彼此走向敌对和分裂？我们是通过暴力来实现社会正义，还是通过法律来实现社会正义？用革命来实现社会转型，还是用法律来实现和平过度？我们是走向法治与民主的文明之路，还是走向暴乱与专制的奴役之路？这是一个希望与困境并存关键时刻，我们有可能走向我们所希望的法治社会，也有可能因为法律共同体的解体导致我们对法律的彻底绝望，从而使我们重新诉诸暴力来寻求社会正义。

越是在历史的紧要关头，越需要我们理智、冷静的思考，越需要我们贡献出智力和知识的力量。此刻，正是历史对我们这个民族的智慧和判断力的考验，也是对我们法律人的考验。因此，我们号召：

所有的法律人，团结起来！

无论是最高法院的大法官还是乡村的司法调解员，无论是满世界飞来飞去的大律师还是小小的地方检察官，无论是学富五车的知名教授还是啃着馒头咸菜在租来的民房里复习考研的法律自考生，我们构成了一个无形的法律共同体。共同的知识、共同的语言、共同的思维、共同的认同、共同的理想、共同的目标、共同的风格、共同的气质，使得我们这些受过法律教育的法律人构成了一个独立的共同体：一个职业共同体、一个知识共同体、一个信念共同体、一个精神共同体、一个相互认同的意义共同体。我们承继的不仅仅是一个职业或者手艺的传承，而是一个伟大而悠久的文化传统。

我们不仅仅在市场上寻找出价的机会，更主要的是在大学神圣的殿堂里，在这悠久的知识传统中寻找启迪、智慧与灵感。如果我们没有共同的法律语言，对法律没有共同的理解，没有共同的社会信念，没有共同承担社会责任的勇气和能力，有谁来支撑我们的法治大厦？有谁来抵制专断权力的任性？有谁来抵制暴民政治带来的无序和混乱？

今天，我们必须清醒地认识到我们的主张。这些主张不是简单地停留在感情的接受上，而是建立在理性思维的反思和认识上，我们必须对法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识；我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此，我们才能自觉地主动地团结起来，抵制专断和特权，抵制暴力和混乱，维持稳定与秩序，捍卫公道和正义，现实改良与发展。这正是我们今天的历史使命。

道德的社会解体了，政治的社会正在衰落，法治的社会还会遥远吗？

作者：强世功

来源：《中外法学》2001年第3期

版式编辑：阳山磊

图片作者：阳山磊

素材编辑：王子涵

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