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（感谢天津金诺律师事务所首席合伙人李海波题字）
孙巍 | 上海靖予霖（天津）律师事务所常务副主任，合伙人。本文为作者在天津市法学会诉讼法分会2020年会上的发言。听后感觉挺重要，特邀他专门写成书面稿。感谢孙主任授权“司法兰亭会”全媒体范围内首发，转载请注明出处。仔细分析，实际上行政违法与刑事犯罪之间是包容的关系，而非交叉关系。也就是说，行政违法包含了刑事犯罪，即犯罪必然违法，而违法未必犯罪。从程序上讲，行政违法与刑事犯罪其实是一个承接的关系，先处理违法，后处理犯罪，或者是犯罪被违法吸收，只处罚犯罪，也可能是先处理犯罪，后处理违法，因情形不同，而造成结果各异。因此，按照张明楷老师的观点，行刑交叉实际上是个“伪命题”。但是无论是真命题也好，伪命题也罢，大家都能理解文中行刑交叉的含义。
在公安交通管理领域常见的“醉驾型”危险驾驶案件和交通肇事案件中，公安交通管理部门的酒精含量鉴定和交通事故责任认定，作为处理交通违法行为中的鉴定行为和执法行为，对案件的走向起着至关重要的作用。“醉驾型”危险驾驶案件，违法嫌疑人血液酒精含量在80mg/100ml以上即可入罪；交通肇事案件，承担主要事故责任以上，造成一定后果即可入罪。但一个最重要的问题是，在行政执法中的血液酒精含量鉴定以及事故认定，对当事人的程序性权利救济途径，不甚完善。其实这个问题也是困扰我很久的一个问题。以血液酒精含量检测为例，实践中，交通民警在现场检查中一般采取呼吸式酒精检测仪进行现场检测，得出初步血液酒精含量后，区分不同情况分别处理，其中检测值在80mg/100ml以上的，就要抽取血样进行血液检测了。这是由于公安机关办理行政案件程序规定中要求对具有酒后驾驶机动车嫌疑的人，涉嫌醉酒驾驶机动车的，应当立即提取血液，检验血液酒精含量。但是往往呼吸式酒精检测结果与血液检验结果出入较大。但是，违法嫌疑人按照公安机关办理行政案件程序规定提出重新鉴定的，公安交通管理部门或是出于鉴定经费不足的考量，或是基于不符合“鉴定程序违法或者违反相关专业技术要求，可能影响鉴定意见正确性的；鉴定机构、鉴定人不具备鉴定资质和条件的;鉴定意见明显依据不足的；鉴定人故意作虚假鉴定的；鉴定人应当回避而没有回避的；检材虚假或者被损坏的”考虑，不予重新鉴定。血液酒精含量在80mg/100ml以上的当事人，将面临刑事追究，也就是行政案件转化为刑事案件。如果不能够进行重新鉴定，显而易见，对嫌疑人在刑事程序中的权利保护很不利。加之，作为血液酒精含量检测的血样对于保存条件和保存时间具有一定限制，即使在刑事诉讼程序中再行鉴定，也许会由于血样保存不当失去了鉴定条件。所以，在行政执法程序中应当畅通对血液酒精含量检测结果，以及事故认定书对事故责任分配的司法救济途径。近期，我注意到青岛市中级人民法院的（2019）鲁02行终569号判决书确认“交警强制检验血液行为属于行政诉讼受案范围”。其裁判要点为：“当事人涉嫌酒后驾驶车辆，公安机关为确定当事人体内酒精含量，强制被当事人到医院提取血样以备酒精含量检测。而是否以此对当事人追究刑事责任，取决于当事人是否为醉驾，该认定应当与检测结果相关联，如不构成醉驾，确有可能对当事人仅处以行政处罚。《公安机关办理行政案件程序规定》第四十二条规定：公安机关对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。在办理过程中，认为涉嫌构成犯罪的，应当按照《公安机关办理刑事案件程序规定》办理。据此，公安机关应当按照行政案件的程序办理相关检测，涉案强制检测行为应属于行政诉讼受案范围，显然不属于依照刑事诉讼法明确授权实施的行为，不属于该排除事项。”同理，作为交通事故中交通民警做出的事故认定同样是在行政程序中做出的，且对可能被追究刑事责任的当事人的定罪量刑产生实质影响，同样应当被赋予寻求司法救济的权利。我最近办理的一起“醉驾型”危险驾驶案件，嫌疑人现场呼吸式酒精检测为91mg/100ml，血液酒精检测为131mg/100ml，向查获醉驾行为的交警大队提出重新鉴定或自行鉴定的申请，被以不符合法定情形而驳回。在与民警沟通时，我阐明该申请的确不存在重新鉴定的法定情形，但两次检测结果差距过大，我认为符合《办理行政案件程序规定》中关于重新鉴定的兜底条款，应当准予重新鉴定。同时《办理行政案件程序规定》还规定了“鉴定费用由公安机关承担，但当事人自行鉴定的除外”，我认为既然提到了当事人自行鉴定，从法律解释的角度，就应当有自行鉴定的程序。但交警大队既不同意重新鉴定，也不批准自行鉴定。这已严重影响了当事人在后续的刑事诉讼中的实体权利。故而我建议当事人对交管支队和大队提起了行政诉讼，请求人民法院撤销不予重新鉴定的决定，责令其重新作出行政行为。虽然目前天津市法院系统对“交警强制检验血液行为属于行政诉讼受案范围”持否定态度。但依据2018年12日最高人民法院制定的《关于进一步全面落实司法责任制的实施意见》中的要求：“健全完善法律统一适用机制。各级人民法院应当在完善类案参考、裁判指引等工作机制基础上，建立类案及关联案件强制检索机制，确保类案裁判标准统一、法律适用统一”。可见，我国的法治体系并不允许出现相互矛盾的判决。所以，我们律师应该有信心在行政诉讼中维护我们当事人的合法权益。
（拍照：朱桐辉）
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编辑 | 南开大学法学院研究生 杜彦昭