电子数据系列 | 刘品新：电子证据plus规则，绝非“任人打扮的小姑娘”
首届数字正义论坛
“司法数字化的制度探索与发展”
专题一的议题为“数字时代诉讼制度面临的挑战与应对”，该专题由北京航空航天大学法学院数字正义研究中心执行主任、法学院裴炜教授主持。
刘品新 | 中国人民大学法学院教授
谢谢裴炜教授，谢谢北京航空航天大学法学院，谢谢北京市人民检察院，我非常高兴能够参加今天的论坛，因为我第一次看到了以数字正义为专门词的研究。我们知道信息科学对于法律有很大的影响，但是以前的论坛可能确实很少见到过从程序角度，尤其数字正义为名的论坛。
我今天发言的题目有一点口语化，叫电子证据的plus规则，我想从这几个方面给大家展开：一是问题的提出，二是问题的实质，三是问题的出路，最后是结论和建议。
我们先说问题的提出。设定电子证据的plus证据规则这个题目，是我关注到了我们刑事司法实践中一种普遍的现象，即电子数据传统化运用的现象。在我的微信群里，经常有律师会说类似如下的场景。请允许我摘录一位律师的发言加以说明。
他说，“我又见到了把微信聊天记录打印成书证提交的了，你们检察院把它打印出来就是书证吗？你们把它拍照就是物证的照片吗？你们把它拷进光盘就是电子数据吗？电子数据举证这么严肃的事情，怎么能够变戏法呢？”
如果允许我顺着律师的抱怨去说，我们还会看到实践中，还可能将它以笔录的方式提到法庭，这个时候是不是电子数据变成了勘验检查笔录呢？如果将它以鉴定、检验的方式提交到法庭，是不是就是鉴定意见和检验报告呢？如果是以公安机关的情况说明提交，它是不是就是“情况说明”这种特殊证据形式呢？
我注意到，律师团体对这个现象有些抱怨。律师之怨说明这是一个普遍性的实践问题。其实，它也是一个很重要的理论问题和制度问题。从证据法的视角去观察，其背后涉及到证据规则的运用问题，即究竟该选择套用什么证据规则。
从这个例子来看，如果将微信聊天记录作为电子形式来提交，意味着它是电子数据，需要遵守“两高一部”《电子数据工作规定》（2016），需要遵守公安部《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》(2019)，需要遵守最高人民检察院《人民检察院办理网络犯罪案件规定》（2021）等一系列庞杂的电子证据规范。这么用起来，确实比较挠头。
所以实践中控方喜欢将它打印成书证或拍照成物证的照片等便宜处理，这在某种程度上规避了电子证据规则适用的问题。控方在法庭上接受的挑战变小了，因为书证规则、物证规则、情况说明的规则是非常单薄的。实践中，这种转化使用的做法是一种自然发生的权宜之计。
第二个问题，这种现象它的本质是什么？如果将这几种转化使用情况理解为会带来适用不同证据规则的后果，那就是错误地将举证方式同证据形式判断及具体规则适用对应起来。
从法理上讲，举证方式并不意味着证据规则，证据形式才对应证据规则。物证要接受鉴真规则的检验，书证要接受最佳证据规则的检验，言辞类证据要接受传闻规则的检验。
与之相对，举证方式并不决定证据规则。前面讲的证据转化情况都是把举证方式当做选择适用证据规则的路径。我觉得这是问题的实质。
为了加深大家的理解，我举另外一个例子。我注意到，实践中有一种相对的现象也出现了，即在互联网法院或者传统法院的网上法庭中出现了“传统证据电子化”的现象。
大家可以设想一下，在互联网法院或者传统法院的网上开庭时，当事人是不用亲身到物理法庭的，也就是说证据不可能当面提交给法庭，因此所有的证据都要以电子化的方式提交。如书证可能被当事人扫描传输到法庭，物证可能被当事人拍照、录像向法庭进行举证，证人可能被像今天开会一样在线上进行出庭作证……这些都是传统证据电子化的举证方式。
如果将后一现象跟前一现象并列起来，就会发现一种奇怪的对比结果：传统证据电子化后，没有任何人认为要遵守电子数据证据规则。大家会认为，它遵守的依然是传统证据规则。那么，为什么电子证据转化为传统证据举证后，要遵守传统证据的规则呢？
两相比较，我相信大家对于“举证方式导致适用不同证据规则”观点之错误，会有更深的理解。
简言之，若将电子证据以转移型或者转化型的方式举证，并不属于证据形式的变化，在选择其使用的证据规则时要分为两步处理：第一步，要遵守本来形式的证据规则；第二步，要遵守一种举证转化的衍生规则。用公式表示：电子证据传统化举证的证据规则=本来形式的证据规则（电子证据规则）+衍生形态的证据规则（plus证据规则）。前者是主规则，后者是从规则。
这就回到了我今天要给大家汇报的第三点:这一问题的出路在什么地方？我们要回到证据规则适用规律来做讨论。
其实，在国内外的理论和实践中， plus证据规则也是一种普遍现象。以美国联邦证据规则的1006条为例，规定了书证进行摘要举证的时候应当适用plus证据规则。大家可以设想一下，如果海量书证不能直接拿到法庭也不能打印拿到法庭，公诉人只能将其简化为书证摘要拿到法庭，这样举证是不是既要遵守书证的本来规则，也要遵守摘要规则。
美国联邦证据规则的1006条对这一条款的表述为：“对于数量太大，不便于在法庭上审查的文书录音和照片，可以通过图表摘要或者计算结果等形式提出其内容，原件和副本应供其他当事人在合理时间与地点审查或复制，或者是审查并复制。法庭可以命令在法庭上提出它们。”这就是plus性质的摘要规则。
美国有plus证据规则，中国也有。如我国法律中都规定对鉴定意见要审查鉴定检查的来源，这一来源规则就是一个plus规则。
回到电子证据的plus规则。我自己在2000年刚开始研究电子证据的时候，注意到英国法将电子证据区分为计算机生成证据、计算机存储证据与计算机混成证据。
其中，计算机混成证据指的主要是将计算机数据录到电脑里面，然后再用软件处理运算，形成的结果就是混成证据。使用这一证据时，就要遵守衍生规则。这个例子是外国法中电子证据的plus规则现象。
回到前面提出的微信聊天记录打印后举证的情况，要判断它是否具有证据效力，显然既不能回避电子证据规则，也不能回避打印举证出现的plus规则。最重要的是，不能作任何的以偏概全。
基于以上三点，我得出结论和建议是：今天我们应当关注电子证据的plus规则。这一规则将是一种补充性的、增强性的、额外性的规则。
由此而受启发的延展判断是：电子证据的plus规则是数字正义时代因由证据形式转化或优化而出现的一种特殊规则。这是法律+科技创新中的规律。我的发言就到这里，谢谢大家。
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