程雷：取保新规的来龙去脉、五大调整、二大学术意义及二点局限 | 江溯、侯爱文、何宝明、秦圣卓、李瑞雪共话

（题字：南开大学法学院校友安尧）

日前，“周泰·焦点”第八期聚焦“取保候审”新规在线下成功举办。邀请到中国刑事诉讼法学研究会副秘书长、中国人民大学法学院程雷教授对该新规的亮点及深刻内涵进行解读。

共话人有北京大学法学院研究员/周泰研究院联合院长江溯、北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文、周泰研究院高级研究员何宝明、北京周泰律师事务所律师秦圣卓、北京周泰律师事务所律师李瑞雪。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

各位线上的朋友们大家好，欢迎大家来到周泰·焦点第八期。本期我们所聚焦的是最近的一部非常重要的规定，涉及的是“取保候审”。我们知道,“取保候审”是我们《刑事诉讼法》规定的一项非常重要的非羁押的强制措施。取保候审的准确适用对于尊重和保障人权、提高司法的效率以及保障我们刑事诉讼的顺利进行，都具有非常重要的作用。

近年来，我国的犯罪结构发生了重大的变化，其中一个最大的变化就是轻罪数量越来越大，随之而来的是我们的刑罚结构也在发生变化。总的来说，被判处三年以下有期徒刑的案件越来越多，甚至占到了所有犯罪的80%以上。在这样一种犯罪和刑罚结构发生重大变化的背景之下，最高司法机关开始及时调整刑事司法政策。

我们注意到，最近最高司法机关提倡“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，为了贯彻这样一项新的刑事司法政策，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和国家安全部于今年的9月21日发布了关于取保候审若干问题的规定，这是1999年“两高两部”发布关于取保候审的规定以来，第一次全面对取保候审相关规定做出全新的修订。

为了准确理解这样一项重要的规定，我们今天非常荣幸地请到了中国人民大学法学院的程雷教授为我们解读这一项新规。程雷教授是我国知名刑事诉讼法专家、中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师，程雷教授参与了这样一项新规的制定和咨询工作，由程雷老师为我们解读应当是最佳人选。

除了程雷老师以外，我们今天还邀请了四位非常有经验的嘉宾担任与谈人，他们分别是北京周泰律师事务所权益合伙人侯爱文律师、周泰研究院高级研究员何宝明先生，周泰研究院研究员秦圣卓先生，以及北京周泰律师事务所李瑞雪律师，下面首先有请程雷老师为我们做关于取保候审新规的解读，有请！

程雷

中国人民大学法学院

谢谢江老师的邀请以及周泰所热情的安排和邀请，我就按照江院长的安排，对“取保候审”新规定做一点个人的分析和解读。我大概会利用一个小时左右或者一个小时更短的时间，重点谈几个方面的问题。

第一个，对新规出台背景我自己的一点解读，还会谈一谈有哪些是新规定，我认为是新规定，它的局限性也会列做自己的评判，还会结合未来的走向谈一谈新规定它未来在我们整个羁押制度改革过程中它会发挥什么样的作用。首先，关于它的出台背景，刚刚江溯老师已经提到了为什么有这样的一个新规定，我觉得有两个方面的背景是值得我们参考或者是关注的。

这次新规定的“取保候审”相关规定，我说的新规定是因为过去有一个“取保候审”的规定，1999年我们有一个“取保候审”的规定，这次是修订版。它修订的主要原因还不是江溯老师谈到的犯罪结构轻罪化以后我们的羁押率在下降，就需要更多的“取保候审”，不是这样的一个逻辑。它的逻辑是1999年“取保候审”规定在经历了2012年刑事诉讼法第二次大修以后，规定和《刑事诉讼法》有冲突、有矛盾，必须要解决。

2012的法律修改是刑事诉讼法的第二次修改，这部法律系1979年制定、1996年第一次大修，2012年第二次大修，2018年做了一个小范围的修改，这三次修改在我们《刑事诉讼法》的制度建设过程当中，它发挥的作用是不一样的。

我们现在的《刑事诉讼法》基本上按照1979年《刑事诉讼法》的格局在运转，这部法律连续性还是有的，1996年做了一次大范围向英美法系学习这样的一个过程，结构完全开始现代化了。我们现在可以在法庭上通过控辩双方主导的庭审推进，法官集中裁判这个结构就是1996年确立的结构。1996年修改完以后，这部法律被认为是不完全符合中国实践需要的，到2012年的时候，我们其实做了一次中国化、本土化追求这样目标的一次修改，2012年法律修改的幅度是比较大的，超过半数条文都被改掉了。

1999年针对1996年《刑事诉讼法》“取保候审”的规定，到2012年修改完以后它必须要改，拖的时间比较长，工作效率是比较低下的。2012年法律修改完，大概是晚两三年是比较合适的，我们这一下等了10年，2012年法律修改完到2022年出台这个规定可见“取保候审”是一个多难的问题，人们对于做这样一个类似于司法解释实施细则都是十年难产。

但是最终它来了，至于迟来的正义是不是正义，这个每个人的评判角度不一样，我觉得新规定最主要的原因还是落实《刑事诉讼法》2012年“取保候审”制度的调整，后面我会谈2012年法律修改的时候对“取保候审”做了哪些重要的决定。

另外一个背景，刚刚江老师也谈到了，大家也有感触，这也是我们为什么这样规定高度关注新规定，因为社会各界总是期待着更多适用“取保候审”，减少羁押率。律师界经常把获得“取保候审”、帮助当事人“取保候审”作为一个重要的收费阶段或者一个辩护成功的重要体现，这个评价指标有一部分是商业化的因素，我觉得是市场决定的，因为律师是为客户服务的，客户有这个需求、最大的需求，首先第一个需求是我希望先获得自由，另外一个需求我可以做无罪化这样的一个处理，这两个需求针对不同的人群，它需求层次是不一样的。如果它是一个穷人的话，出去也找不到工作的话，我觉得这两个差别不大。

但是我们现在的犯罪结构变化除了轻罪化以外，还有越来越多的行政犯或者是经济犯罪越来越多，对这些人而言他早一天可以获得自由，就是早一点能够实现自己各方面的权益，包括自己的营商方面这种收益，人们特别关注“取保候审”。对这个规定都非常期待，都以为它是和现在我们刑法结构发生变化以后羁押率下降会有关联，这种关联我后面会谈，只是一个推测性的观点，我们只是说这两种现象同时出现了。

到现在为止，最近十年发生了什么呢？刚才江溯老师做了一个基本的概括，我赞同，这也成了社会各界和学术界的共识，轻罪时代已经到来，我们去年开始排名前三位的犯罪第一个是酒驾，35.1万，就是危险驾驶；第二大犯罪是盗窃。由传统的第一大犯罪降到了第二大犯罪，现在是20.2万，还在逐年下降，大家都已经开始数字货币、手机支付了，偷东西实在是偷不了什么东西，可以预见，不是他不想偷是实在没有什么可偷的，这个数量还会下降；第三个，刑法学界江溯老师也是专家，热点话题江溯老师永远都是专家，走在研究的前列，就是帮信罪，当然侯律师也很有研究，在座各位律师都很关注。去年是12.9万，这还没有完，一般统计数字都告诉我们前三类，还有第四类和第五类是诈骗11.2万，开设赌场8.4万，这两类犯罪其实和帮信很类似，都是网络犯罪的衍生品。

如果概括准确一点，现在就是两大新型犯罪，危险驾驶是因为《刑法修正案》以后，行政犯的一个体现，人为把他入罪，每年带给我们35万案件，网络犯罪帮信、网络诈骗、开设赌场加起来也将近30万，随着酒驾我们现在都在出罪化，数量都在降低，很快我预计网络犯罪会成为第一大犯罪，当然包括几个具体的罪名，这些都是轻罪，重罪数量逐年下降。

20年以前，就是1999年当时我们的重罪率是19.6%，三年以上的重罪。到去年2021年，重罪率降到了2.7%，三年以下都是轻罪，犯罪结构呈现出轻罪化，还有第二个变化我们也可以深刻感知的，就是社会控制能力越来越基于数字化的手段在提升。数字化管控、数字监控、数字监控社会逐步形成，社会管控能力通过数字化的能力大幅度提升，强制措施的体系也需要做出相应的调整，这是第二个相关的背景。

还有一个相关的背景就是专项行动，中国的刑事司法界特别喜欢专项行动，我们都耳熟能详了，有的专项行动对于律师而言，我们虽然不支持，但是客观上会带来案源，比如说扫黑除恶、政法队伍整顿，这些年我们一直在行动，现在又是养老诈骗。

对羁押领域，最高人民检察院也一直在推进专项行动，大家耳熟能详的“少捕慎诉慎押”，它就是逐步由专项行动，一开始叫一个理念，从2021年最高检张军检察长就在两会工作报告里面提出来，“少捕慎诉慎押”的理念。到2022年，去年他就上升为中央依法治国办的一项刑事司法政策，现在大家都在热议，我估计未来一两年大家还会讨论这个话题。

为了落实“少捕慎诉慎押”，检查机关也开展了很多专项行动，典型的如羁押必要性审查专项行动。羁押必要性审查是我们减少羁押率的一项重要制度，《刑事诉讼法》2012年确立的，十年之后它搞一个专项行动，期望通过专项行动可以降低羁押率。在这种情况下羁押率确实有了明显的降幅，比如说20年以前，就是1999年，中国的审前羁押率是91.4，90%的人都被羁押了，到2018年降到了54.9%，这个50%是一个红线，它决定了谁是原则、谁是例外，超过50%的人被羁押，那就是说羁押是原则，“取保候审”是例外。在这种情况下，就开始开展羁押必要性审查专项行动，开始“少捕慎诉慎押”这样的一个专项治理的活动，效果还是明显的，到了2021年这个羁押率首次降下了50%，到了42.7%。

今年6月份，最新的数字就更低了，就只有32.7%，这是均数，诉前羁押率。统计数据里面还有更低的，因为每个省情况不一样，最高的就是咱们所在的这个城市北京，还是60%以上，最低的江苏、山东不足20%。

这是很多《刑事诉讼法》学者难以置信的，这个和我们每个人接触的案件，可能律师也不赞同，因为可以找律师很多都是大案、要案，越是大案要案越要关注他，而这个均数算的是分子除以分母，前面我们讲的轻罪化这么多，数字它和人的感受是不一样的，平均数字应该是没有错的，很多《刑事诉讼法》教授是难以置信，因为在他们看到的案件，比如说给他们论证的案件、媒体报道的案件、律师告诉他们的案件都是大案要案，都是敏感案件，都是社会关注的案件，必须要羁押的。

还是要提醒大家，不要过于乐观。因为这三年有疫情的影响，疫情看守所是经常不收押的，你看羁押率低，我经常说一定要研究疫情对羁押率的影响，以后会适度反弹的，疫情的影响这是从100到0的影响，它是一个都不收、一个都不管，我们律师界也说，关在里面会见不方便，大家各有各的苦衷，看羁押率的降低一定要考虑疫情的影响，不能够完全认为我们这些专项行动、这些司法理念的改革，这些法律制度的改革有重大的效果，不一定，有时候还不如来一场疫情，不收押了，那就是零羁押，需要进一步的关注，这是两个背景。

总体上我认为，“取保候审”这个规定还是和2012年行政法修改有直接关系的，它和后面我们“十九大”这五年以来推行的降低“少捕慎诉慎押”尚未发生直接的联系，只不过在这个时间节点上它出来了，大家都希望能够攀附到“少捕慎诉慎押”这里面。

我们再来看2012年刑诉法修改给“取保候审”带来哪些变化？2012年法的修改，总体上是比较成功的一次修改，2012年法律修改的时候，对“取保候审”做了四项主要调整：

第一项，细化了“取保候审”执行中的监管和程序。现在的第71条那三个“特定”，都是2012年法律修改的时候增加的，当时一个立法的主要考虑就是“取保候审”适用率低，主要的原因是公安机关不敢用，因为它没有相应的监管手段，那我就给被“取保候审”人增加执行当中的义务，让公安机关增加监管的手段，鼓励他用。

第二项，2012年法律修改的时候，明确了“取保候审”保证金的考量因素。过去保证金只有底线两千块钱上不封顶，但至于说为什么这个人2000，那个人10万，他没有考量的因素，需要明确。《刑事诉讼法》第72条做了具体的明确。

第三项，2012年法律修改关于“取保候审”的变化，就是要解决“取保候审”保证金退还难的问题。第73条做了修改，把退还手续除了解除“取保候审”的通知，还可以用其他的无罪性质的法律文书来作为领取保证金的依据。

“取保候审”保证金退还难，是我们律师可能不太常遇到的问题，是警察遇到的一个操作难题。因为警察用“取保候审”，大部分情况下这个案子办不下去，没有办法批捕，他就用“取保候审”作为替代，这些人一般都是底层的犯罪人，偷偷摸摸、街头犯罪，他没有钱，你让他拿最低数额的保证金，他身上身无分文，大部分都是警察帮他们垫了，把这手续履行了，他找不到保证人，也没有交了保证金。警察说，那这样，我帮你交吧，咱把这手续一块配合着走完吧，这些人以后也不会再抓了，就把一放了之了，成为处理难办案件或者是这个挂案的这样一个手段。“取保候审”到期12个月之后，保证金要退，你再打电话叫他回来取，他说这个钱也不是我交，我也不会回去的，我现在已经到外地去打工了。警察也不能帮他领，人家钱是人家交的，你说是你的钱，是吧？那现金交进去就分不清了，广东这种情况非常的普遍。

我们律师感受到的是“取保候审”难，警察是被迫适用“取保候审”以后，了结这个“取保候审”手续很难，各自的角度不一样。

为了增加“取保候审”保证义务的法律效力，2012年法律修改的时候规定，如果你逃跑的、逃避“取保候审”义务、脱保的，可以直接逮捕。在逮捕里面第81条第四款做了规定，即使你是轻罪，有期徒刑以下刑罚的，不符合逮捕徒刑条件的，也可以捕，作为一种程序性制裁手段，对于逃跑做出一种回应。

《刑事诉讼法》2012年这四个修改，我为什么要重复十年前的事儿？是因为这次的新规定基本上是沿着这四项法律修改的重点做的相应的细化的规定，它就是为了落实12年刑诉法修改，比如说那四个特点，什么叫特定的场所、特定的人员、特定的活动，你不能干这个，你不能从事三个特定。“取保候审”新规定里面，第7条到第9条，分别对应了细化《刑事诉讼法》第71条第二项、第二款讲的特定人员、特定场所、特定活动的这些含义。新规定另外一个所谓新的第25条，它就为了解决保证金退还难的问题，根据《刑事诉讼法》2012年修改一脉相承，它做了适度的简化。

新的“取保候审”规定，还有另外一个新的变化，大家也都注意到了，就是对取保候审的适用情形，法律上表述的是取保候审的条件适用对象之一是采取取保候审不致发生社会危险性的，第67条第二项《刑事诉讼法》。

“取保候审”新规里边规定，它反过来讲，足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人应当依法适用取保候审。很多媒体都炒作，说这一条是一个新的进展、新的变化。中文的语义是可以正着读、反着读的，你像我们的证据的证明标准叫做证据确实充分，什么叫确实充分呢？确实充分有一种考量因素，就是从反面考虑，就叫排除合理怀疑，你说来说去都是一回事儿，那中文的语义为什么法解释学这么发达？一般人除了中国人以外的包括中国人自己，好像都很难搞明白中文到底是什么含义，我们中国人说话也是这样，你都听不出来他说的话还有另外一层含义，看起来一个是法，《刑事诉讼法》是反向表述的，从风险的角度，不至于发生社会危险，就应当适用“取保候审”，新的规定是正向表述的，足以防止发生社会危险。你如果从文义上看，其实没什么差别，都是一回事儿，但是他这种变换语词表述的方式，我个人觉得，如果你做更一步的解释，未来是有解释空间的，它只能带给我们一个解释的空间。从体系解释的角度来看的话，它有解释的空间。

因为《刑事诉讼法》在规定“取保候审”适用对象的时候，它是分了四种对象，社会危险性只是一种对象，还有另外三种，它不是全部集中到社会危险性这一种对象上来。而我们的取保候审新规里边，基本上把它重点聚焦到了社会危险性。如果把社会危险性能够解释成为唯一的适用条件，换句话说，它就可以突破刑期的限制。我们过去总讲重罪是不能“取保候审”的，有这么一个传统观念，实施轻罪才能“取保候审”，它就有很强的实体化的属性，强制措施被过度实体化。

现在它完全回归到了诉讼保障所说的社会危险性这个核心要求上来解释它的话，把它解释成为唯一适用条件，他就能够脱离了《刑事诉讼法》所规定的实体刑期的限制，这样《刑事诉讼法》未来的改革是值得期待的。

当然这是学者的解释，办案部门不会按照你这个来解释的，我们解释学很发达，但是他不听，没有效力。你看他这个文件也不这么写，它写的反正我就给你换个说法，你从表述上有新意，还需要你经过艰苦的解释才能解释出来，你是想调整“取保候审”适用的条件，其实这个还不是直接的、利好的这么一个结果，是给你一个很大的不确定性，你有争取的空间，你有解释的这种可能，就看司法事件包括我们律师界怎么理解它或者怎么适用它。

第四项变化，“取保候审”新规定里面还增加了很多适应流动社会的到来，增加很多跨部门协作、跨地域协作的执行取保候审的新规定。这个大家也都看到了，比如说对居住地、暂住地、异地的这些执行程序，在第15条到17条这个新规定里边，在19条第四条里边规定了关于通勤人员跨市县活动的简化审批程序，我们的世界越来越流动化，交通越来越便利，所以跨部门的协作、跨地域的协作是非常非常重要的。所以取保候审要适应这种流动社会的到来。

第五项变化值得认真研究，也是一个新的过去《刑事诉讼法》没有考虑过的，理论界也很少研究。在新规定的第28条，被“取保候审”人违反取保候审义务的，可以根据《治安管理处罚法》第60条第四项给予行政处罚，这不是简单的行政处罚，这个行政处罚只有一个选项，就是五到十日行政拘留，200到500元的罚款并处。这是一个剥夺自由的行政处罚，是行政处罚里面最严格的，而且它没有裁量的空间，只有这一种选择，这个我们过去在部门法的研究过程中很少涉及到的，它是对投保、脱保行为的制裁，但它使用的制裁手段是行政处罚，它跨了两个部门法，一个是刑事诉讼法、刑法、行政法，后边还有一个类似的规定。

大家可能也关注到了，就是把你抓回来以后，我在你原罪的时候，我要在量刑的时候要从重，所以这一个逃跑行为产生两个实体法上的后果，一个是行政法的后果，拘留五到十日，原罪原来那个罪名量刑还要从重，这一条规定引发了很多部门法理论上的这个争议。很多人说现在好多法律问题已经不是部门法的问题，叫做法域，这是一个领域法，基于某一个领域时间问题的解决，你需要不同部门法的知识支援和交互的运用。对这个问题，我到现在为止我也没有一个明确的答案，我就谈一点个人的体会或者我现在的思考的一点点思路。

对于违反“取保候审”义务的行为，给予行政法以及量刑加重、原罪，新的这个逃保行为、脱保行为是一个行政处罚，剥夺自由的行政处罚。这个好像在理论上会有点问题，比如说他跟“一事不二罚”的原则会有冲突，再比如说他会在救济程序里边引发混乱，因为行政处罚、行政拘留，我是可以行政复议和行政诉讼的，可我们现在的、过去的、长期的法律的规定也好，司法解释的规定也好，如果你是诉讼行为当中的救济，你是不能提起行政诉讼的。我们律师去告那个法官，排非的时候法院是不会受理的，法院说这是一个《刑事诉讼法》的问题，你在诉讼进程当中去解决，它一定不予立案。

那你这个对我做了拘留处罚，《治安管理处罚法》也好，行政处罚都明确规定了，所有的拘留我都可以去法院行政诉讼，它一刑事诉讼那个程序就启动了，我怎么办呢？我的刑事诉讼程序是不是等他？它会打乱我原来对所有的程序行为不得通过行政诉讼的方式予以救济的，主要是公安机关的行为。这种传统的法律的政策和法律的规定。你不能说这两种处罚方式都是对的，这两种程序处理方式都是对的，这不可能，这是法律的矛盾，有冲突，你必须二选一，你要认同这个“取保候审”新规定的这个规定，那我《刑事诉法》原有的关于程序违法行为的救济程序就要推倒重来。

当然，还有更深的一个宪法性问题，行政拘留能不能通过这么一个“取保候审”的一个新的规定，被通过转引的方式，它不是直接增加行政拘留的法律后果，它是说转引《治安管理处罚法》，他的手法更隐蔽一点，但是他是不是违反了《立法法》还有《行政处罚法》的规定呢？因为按照这两部法律的规定，剥夺自由的行政处罚行为只能由法律加以规定，他没有直接做规定，但是通过它转引到了《治安管理处罚法》做了相关的规定，这个可能在宪法角度，也需要进一步的审视。

对量刑加重这么一个刑法的，对于逃保的这样一个法律后果，它等于创设了一个新的量刑情节。这个江老师、江院长是专家，违不违反罪刑法定原则呢？刑法学界特别在意《刑事讼法》、其他部门法给我们创设量刑情节，比如说我们搞认罪认罚，我们现在搞合规，刑法学界好多人反对他的原因就是说这事不能由程序法规定，这是在我刑法上要做一个规定，起码量刑环节里面，单位犯罪里边儿应该做出调整，然后你程序法作为配套措施，你才能做一个调整。他认为这个违反罪刑法定，你要是真正的违反罪刑法定，我觉得那两个都可以讨论。这个是真的违反罪刑法定。新规定说逃避“取保候审”义务，你逃跑了回来我就量刑给你加重，这不是加重情节，而且是法定加重情节，必须加重，它不是法定的。你看他一个取保候审规定，干了多少事儿，悄悄的。当然他说你看我这都是有转引规定的，值得研究。你看第28条，特别值得研究，将来都可以专门组织一次跨部门、跨学科的研讨，对这个问题做出一个深度的研究和分析。

总体上我觉得整个新的“取保候审”规定，还是对2012年《刑事诉讼法》落实的实施细则，而且这是十年以后了，虽说是新的，但是好像也没有太多的新颖的地方。他没有办法解决法律现行法上强制措施体系本身的固有的局限性，它有两个局限性，我觉得是比较明显的。

第一个，他没有触碰到或者他也不敢、不能触碰到我们现在整个《刑事诉讼法》法确立的这种强制措施的体系。我们《刑事诉讼法》上没有把“取保候审”作为一项公民的权利来对待，“取保候审”是警察、检察院、法院的一项公权力，我让我给你取保就释放你，它跟西方国家的保障制度有着本质的差别。如果从司法实践应用的角度来看的话，“取保候审”更不是优先选择适用的对象，他是案子办不下去了，羁押到期了，作为一种替代性措施，所谓替代性措施，它永远都是例外，原则上还是用羁押性的措施。现在的这种法律所规定的强制措施体系，这个作为一个下位级的，连司法解释层次都到不了的这么一个“两高两部”的一个规范性文件也好，或者叫什么，我都不知道它的性质应该算什么。发文是公安部发的文吧，用的公安部的文号，恐怕算是部门规章，最多也就是这个位阶了，这么一个低位阶的规定，他本无力也不想改变《刑事诉讼法》的强制措施的体系，当然他更改变不了法律的规定，他更改变不了法律的本身背后的那些机制，还有理念那些深层次的问题。

从理念上讲，我们强制措施这些年，基本上被过度实体化了。当然我上来也谈到，我说这个实体化对律师也有好处，律师就把它作为了一个业务的单独的阶段，甚至很多大部分律师都把它作为一个单独的收费阶段，因为它就是有一个实体结果的，它就跟实体结果之间密切相关，取保的一般都不判实刑，它不挂钩了吗？我们叫做逮捕是刑罚的预支、定罪的前奏，讲的就是这个道理。这些问题它背后还不单纯是我们司法人员理念落后的问题，这是社会公众的理念，司法人员也就是个执行者，我们也不能动辄批判我们的公检法人员理念落后，不是这样子的，是社会上有什么理念，他们就是遵从什么理念，执法司法人员要对人民负责。老百姓就是这个观念，他的印象当中这个人干了坏事就应该抓起来，我们老百姓不是说把这人判了，这坏人得抓起来，抓起来不就是强制措施吗？不就是逮捕或拘留吗？抓起来他觉得这就是个坏人，后边他就不管了，这是我们民众的观念，我们的强制措施的诉讼保障本质普及的力度是不够的。

当然还有更深层次的观念，我们没有认识到强制措施也有实体属性，但是实体属性不是跟定罪挂钩的，它的实体属性这个和江院长有关系，江院长在德国留学，也认可强制措施的实体属性，德国专家认为，强制措施的实体属性是指它是对基本权利的干预，那是对活生生的人权利的剥夺，所以你们应当慎重。没有宪法法律的授权，不按照法定的程序，你就不能这么干。它也有实体属性，你和他讲，你说没有实体属性吗？纯强制措施、诉讼也不是，他有，但这一东一西观念差别都是实体属性，差别都是天壤之别。

我们到现在为止都不认可强制措施对公民基本权利有什么干预，这就是我的诉讼保障措施，我只要案子要办下去，我就是必备的。没有人想到你把人家关起来，不仅是自由权，那企业家关起来，为什么企业家说你可以判我，但是你不能关我，我只要在外边经营着，企业就没问题。现在合规的主要目的就是要救这个企业，救这个企业不是说给你做不诉，那时候就晚了。检察院现在我们都是力推的，都是在侦查阶段上做合规，真正到你起诉环节再做合规已经来不及了，那公安把账户也查了，厂子也封了，人也关了那么长时间，他也出来以后他也没法融资了，产业链也断了，讲的就是就是这个道理。你把一个企业家抓起来，不仅仅是剥夺他的自由，你还剥夺他一系列“附随权利”，这些观念我们都没有。

“取保候审”新的规定还有一点局限的地方，既然你是拖了十年以后才公布的，那么你就应当适应我们现在的“少捕慎诉慎押”这项刑事司法政策，它所含设的内涵，或者它推动了这种改革。很遗憾，基本上你搞你的“少捕慎诉慎押”，和我没有关系。这部规定基本上是为了解决公安机关执法过程中适用“取保”那些难点、痛点，是为了执法便利而写的，跟我们社会各界所期待的，那个人身保障的效果有间接的附随效果，但没有直接的推动作用。

“少捕慎诉慎押”是为了直接降低羁押率而存在的一种刑事司法政策，在这项刑事政策的论证过程中，也有一系列的改革都已经在实践当中开始试点了。比如说检察机关搞了两项，大家可能也都听说过了，科技色彩很强的，利用科技手段加强“取保候审”监管的这些改革，一个是在批准逮捕的环节，参照美国的做法，引入量化评估的这些社会危险性的量化评估工具，跟那个美国量刑的危险性评估的软件原理是一样的，江溯老师一会儿要批判意见，他研究过美国Compass软件工具，我也认真拜读了那篇文章，理念是一样的。只不过美国是把它用于量刑，我们是把它用于到“取保候审”，美国也对被保释人做这种量化评估，它都有这样的工具，法院也有这样的工具在使月。

它比现在的效果好一点，现在基本上捕还是放、关还是放，警察自己说了算，你问他为什么，他说我这就是一种感觉，我觉得你这个人会跑，或者我觉得你会串供，你凭感觉不行，你凭感觉就把人关到里边去，37天或者几个月，我除了希望你凭感觉以外，你得有根据，有这么个软件总比没有强，虽然大家都批判它这个软件也不科学，有自身的歧视或者怎么样，它是在过去的数据基础之上累积的，所以它就歧视越来越严重。

在后期的监管环节，杭州开始搞非羁码，就跟那个疫情的防控是一样的。疫情防控期间，我看最大的获益者就是这些科技公司、这些监控公司，除了产疫苗的和做这个核酸的以外，接下来获益的就是他们，数字监控时代是真的到来了，这个“码”字，在中文里边儿过去都没人用，咱们现在到处都是各种各样的码，双码什么码之类的，成了现在最火的中文词，司法机关也乘机而上，搞了非羁码。类似的这种还有很多，西方国家比较落后，他就搞一些手环，其实手环呢，它当然不如非羁码文明了，非羁码你看不出来，手环你戴着它那个大手表，一看就知道，是吧？你就是被监控人员、被监管人员，好像还有点歧视的意思，对无罪推定原则有一定影响，非羁码更文明了，但是监控能力也就更强了，到处打卡，这是监控领域这边。这些科技化、信息化手段，我们这个“取保候审”规定里边都没有相应的体现。

总体上看，这个“取保候审”的规定是对十年以前的《刑事诉讼法》修改的回应。十年以后我们讨论的很热烈，讨论热烈大家期待的羁押率进一步降低，实现以取保为常态，以羁押为例外这种效果，人民群众的基本权益得到更好的保护，或者说“少捕慎诉慎押”的政策红利能够进一步落地。

我们的期待套在了一个对十年以前法律个出台比较晚的规定上面，讨论话题的时候可能我们就得分两个层次，一个是对这个规定本身怎么评价，它的评价我觉得就是中规中矩吧。时间的关系我就先讲到这儿，期待着各位律师你们多提真知灼见，我们共同讨论。谢谢各位！

共话环节：

江溯

北京北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

非常感谢程雷老师的精彩讲解。程雷老师没有如我所期待的那样，对这个规定给予高度的评价，也没有如我所期待的那样，对这个规定的细致内容做解读。他更多是从一种较高的层次，或者说我认为是一种法社会学的角度来对这样的一个规定进行了解读。听完之后我是深受启发，特别是他指出这个规定和我们最近所提倡的“少捕慎诉慎押”刑事司法政策之间的因果关系正好与我们起初理解的相反，这个是非常有意思的。我们可能认为这一规定是“少捕慎诉慎押”刑事司法政策影响下产生的一个规定，但实际上可能正好相反，相关的实践比如说“取保候审”率的提高，其实在“少捕慎诉慎押”刑事司法政策提出之前就已经发生了。“少捕慎诉慎押”政策产生的背景，应该这么来理解。通过程雷老师的报告，这个因果关系非常清晰了。

我记得在2008年的时候，清华大学法学院的易延友教授在一个非常有名的英文核心期刊——PUNISHMENT &SOCIETY（《惩罚与社会》）——2008年第一期上发表了一篇文章，这篇文章的标题叫“作为刑罚的逮捕”。我们从这篇文章的标题其实就已经能看出作者想表达什么看法。易老师主要研究的是从1999年到2008年左右这样一段时期，我国逮捕的适用情况。这篇文章的结论是，实际上在我们的司法实践里，逮捕已经不只是一种刑事强制措施，在某种程度上它就是一种刑罚，这一观点当时给我留下了极其深刻的印象。我现在给外国留学生讲中国刑法和刑诉法，我会把这篇文章拿出来让大家读、让大家了解，在那样的一个时期，刑诉法中的逮捕这样一种强制措施的状况是怎样的。

但正如刚才程老师所讲到的那样，从2012年开始，最近十多年来，我们的刑事强制措施尤其是审前羁押率发生了可以说翻天覆地的变化，以前的审前羁押率是90%以上，而现在是40%左右。当然，刚才程老师说疫情结束之后应该会有一定的反弹，我觉得即使反弹可能也还是会低于50%，所以说这个变化是非常大的。正如刚刚程老师所讲的那样，审前羁押率降低有各种各样的原因，有的原因可能并不是我们改革者本身事先意想不到的、偶然的原因，有一些是我们改革者在制度设计的时候就已经有所预见的，审前羁押率大幅度下降，这样重要的现象背后实际上是多种原因的一个集合。关于取保候审，我们不仅要看到已经取得的成就，还要看到我们面临的问题，以及新规本身的局限性。

刚才程老师讲到局限性，我自己理解可能主要有两个方面：第一个方面，从我们刑诉法的角度来看，需要思考的是，正如程老师所讲的那样，刑事强制措施的体系性问题：如何看待刑事强制措施的性质、功能，这个问题过去我们的思考可能不够。在我们的实践中，可能更多把刑事强制措施视为确保刑事诉讼程序顺利进行的一个手段，而不是把它看作对我们公民基本权利的干涉，这是推动刑事强制措施的进一步改革的一个观念障碍。第二个方面，可能更难解决的是外部的制约。审前羁押在外部可能还涉及社会观念的问题。普通老百姓会认为，对于有犯罪嫌疑的人，就应该对其采取强制措施。如何改变普通民众的这种观念，的确是一个很大的难题。再次感谢程老师的精彩报告！

下面进入与谈环节，首先有请与谈环节的第一位嘉宾，北京周泰律师事务所权益合伙人侯爱文律师与谈，有请！

侯爱文

北京周泰律师事务所权益合伙人

业务管理中心副主任

谢谢江院长！线上的朋友们大家好，欢迎大家来到我们的“周泰·焦点”第八期！这一次我们聚焦“取保候审”方面的新规，也非常荣幸我们请到了程老师，刚才听到了程老师非常精彩的分享，我也是受益匪浅，解答了我很多的困惑。

本次对新规的解读，我选择“三个特定”的评析。为什么选择这个内容呢？因为作为一位实践法律人，看到这个新规定，尤其看到“三个特定”的深化和细化，我是非常振奋的。程老师刚刚也说了，从1999年到2012年、又到2022年那么长时间，经过实践、理论、刑事政策引导的这种相互交织和互动，最后形成了这一新的“取保候审”规定。而这一点尤其在“三个特定”的规定中得到了充分体现。可以说，它们全面开启了取保候审措施的新模式。

一、选择“三个特定”评析的原因

如前所言，作为长达二十年余的刑事案件审查人员，我看到这方面内容非常激动。

刚才江溯老师也提到了，我们现在进入了一个轻型犯罪化的时代，这个背景有效推动了“取保候审”相关内容不断细化、不断完善。

程老师提到“取保候审”对当事人、犯罪嫌疑人、被告人、对辩护人是非常重要的，为什么要这样说呢？其实，在实际办案过程中，我对此感受非常深。每次去看守所，心情都很沉重。一般看守所又都在非常偏远的地方，连导航也找不到，交通也不便利。更多时候去外地会见，还得拉着行李箱，而看守所附近一般都比较空旷荒凉，离都市很远，夏天很晒冬天很冷。为了会见当事人、委托人，我们得花很多时间赶路。但这些我们觉得又是非常值得的，因为在看守所的人更不容易。我们见到他们不仅给予的是专业的支撑服务，还有亲人们的情感传递。

也因为经常有这样的经历，我更能深刻体会到自由的价值和复得的不易。平时我们能够自由地渴的时候喝口水、饿的时候吃口东西，累的时候躺一会儿，这其实已经是非常幸福的事儿了。而被关押的人，对这些想想都是奢望。

当一个人身陷囹圄的时候，才会体会到日常生活被打乱、收入锐减、企业无法经营带来的严重后果——孩子面临中考、高考需要家长陪伴，老人也需要尽孝，住院的人需要照顾。所以，羁押对一个人乃至一家人的生活、学习、工作以及企业的运转都会有很大影响。所以，我对于这方面的变化会非常敏锐。

在我看来，“三个特定”细化了特定的场所、特定的人员、特定的活动，表面上看上去是对被取保候审人的限制，要遵守那么多的规定，但从实质上看，却给犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审创造了条件，可以更多地打消了办案机关的顾虑，切实提高其适用率。可以预料，这些规定会全面开启取保候审的新模式，大大降低被告人、犯罪嫌疑人因羁押带来的负面影响，也会对辩护及良好效果起到非常积极的作用。

二、从数据和案例看新规的背景和特点

刚才程老师提到发布的背景，阐述得非常细致，我这里也做了一些准备，尤其是相关数据方面的提取。其实程老师刚刚解答了我一个很大的困惑，那就是时间的过程。刚刚江院长也提到了，在2021年的4月份，中央全面依法治国委员会就在有关文件中明确地提出了“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，而且提出来要依法推进非羁押强制措施的适用。这就体现出来了司法宽和、谦抑的理念，释放着是司法善意，而且能够促进社会和谐，尽可能地减少审前对犯罪嫌疑人人身自由的剥夺，避免羁押的滥用、误用，保障人权、节约司法资源。

最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明在《“少捕慎诉慎押”的精准理解和正确适用》一文中提到，检察机关能够主动去适应变化，提出“少捕慎诉慎押”的理念，去合理降低捕前的羁押率，提高不起诉的适用率，将强制措施适用和刑事追诉控制在合理且必要的限度之内，实现犯罪打击和人权保护的平衡。但在这之前，程老师和江老师都给我们揭秘了，执法人员都有工作的惯性，把羁押作为保障案件顺利进行的一个方式。

到了2021年，数据开始变化:无论是不批捕还是不起诉，比例都在逐年上升，不批捕率上升到了28.3%，不起诉率提高了1.5倍。对不起诉，咱们办案子的人都知道，无论是对被告人还是对咱们辩护人来说，都是一个非常好的效果。因为一个案件到了法院，无罪的判决率这两年只有万分之二点七、二点八，而且一般还会经过很长时间才能得到。而我们看检察院的数据，全国范围不起诉是34.8万人，达到了30%多这样一个比例。这样的话，对犯罪嫌疑、被告人工作生活的影响就会低很多，也能有效提高辩护效果。而2022年的数据更加明显。

另外，最高检还展开了刚才程老师所讲的专项活动。因此，即使出现了逮捕，我们辩护律师也不要放弃。2021年7月份，最高检就开展了羁押必要性审查专项活动，截止2022年6月，这一审查同比上升了1.9倍，而且提出变更强制措施释放建议的达到了2.4万人次。

我自己办理的案件，也有实现这样效果的。在嫌疑人已被批捕的情况下，我还是没有放弃，继续跟检察机关沟通这个案件有减轻、从轻的情节，以及家庭需要犯罪嫌疑人回归的特殊情况，最后也实现了强制措施的变更。我还有一个案件，到了检察院审查起诉阶段，我充分地跟检察官沟通这个犯罪嫌疑人有从犯情节，最后也得到了检察官的认可，把他从第一被告降到了第三被告，最后实现了缓刑效果。

公安机关也是如此，提请逮捕率到2022年，从55.25%下降到了37.5%。构罪即捕、羁押办案的理念和状态正在逐步扭转。

法院这边也早在2015年《刑事案件速裁程序试点工作座谈会纪要》中就提到，犯罪嫌疑人、被告人如果自愿选择速裁程序的话，在保障诉讼顺利进行且符合条件的情况下，可以优先适用“取保候审”。

因此，这些都传递出一个非常好的信号，那就是“少捕慎诉慎押”已经形成了一个共识，而且在具体案件中也得到了非常充分的体现。 

三、“三个特定”的特点和宗旨

我们可以看到，新规关于特定的场所、特定的人员、特定的活动的内容都非常细致，而且可以说，把各种可能发生的情况都囊括其中了。那么，这么繁琐细致的法条，我们怎么去记呢？其实我通过仔细的研读和比较发现，这三个特定的内容是紧紧地围绕着对抽象、模糊的“社会危险性”予以细化，减少其不当扩张展开的。刑诉法明确规定具有社会危险性的应当予以逮捕。第三项就是可能毁灭伪造证据，干扰证人作证或者串供的，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的，企图自杀或者逃跑的。现在，新规对这些内容予以了进一步的细化，能有效地抑制其范围的扩大化，让取保候审得到更多地适用。

新规还有一个特点让我们觉得特别的可喜。它不仅充分地、具体地、多角度地阐述了社会危险性，还流露出非常人性化倾向。就像南京市建邺区人民检察院副检察长李勇在《准确理解“少捕慎诉慎押”具体内涵标准》一文中提到的，不能简单地将犯罪嫌疑人、被告人没有能力赔偿、不是本地居民等同于他们具有社会危险性。

我们可以看到新规第16条第二款甚至规定，被取保候审人符合法定情形之一的可以在暂住地而不必去户籍地、经常居住地执行。这也是非常人性化的规定。

另外，新规定还规定了，当事人如果遇有紧急情况来不及书面申请离开居住的市县，还可以电话提出申请，后续再补办书面手续。这也是来自实践的特别好的一个条文。

我手上就有这样的案件，也启发我们紧急情况下，也不要忘了电话申请、报备等。在这个案件中，被告人开完庭被采取了取保候审措施，每天得去当地法院报到，但当时遇到疫情，当地人的正常生活补给都无法保障，于是住处管理人员要求他回户籍地，但他联系不到承办人员，因为当地处于静默状态，无论是法官还是执行人员都联系不上，后来甚至连方便面都供给不上了。他没办法只能给当地的住宿场所地做了一个报备，甚至给管控驱散外地人员的机构做了报备，准备接受统一安排以离开当地。

最终，在我们辩护律师的建议下，他在所在地公安机关进行一个报备，并继续积极地和法官联系，后来终于联系上了。其实，在这个特殊时期，需要我们辩护律师提前提醒他每个环节做哪些事，保证她的每一步都留痕，避免逃脱误会。这里最关键的是，就是要能想到，即使用电话等口头方式也要尽早与办案人员取得联系、保持联系。

四、预计“三个特定”能缓解办案人员的“脱保”之忧

如前所言，它全面开启了取保候审新的模式，它能够缓解脱保的忧虑。我们可以看到，1999年的时候，远在23年前，取保候审的规定仅仅有28条，取保候审的情形和事由基本没规定。2012年《刑事诉讼法》虽然有了特定的场所、特定的人员、特定的活动的规定，但依然没有对被取保候审人需遵守义务的细化规定。这带来了不少严重问题。

首先，导致办案人员也不敢轻易适用取保措施。之前，我做过十多年的检察官，其中有一个案例能充分说明前述的执法人员的习惯思维。那个案件特别有意思，一个在押的犯罪嫌疑人涉嫌盗窃，预计刑期是三年，那时候羁押是常态，尤其对京外人员。我去会见的时候，她跟我提出来她怀孕了。

这个理由让人很难接受，因为在看守所是要进行全方位身体检查的。有的办案人就会想，你提怀孕是不是借口？会不会和外面人有勾结，帮你在公安医院检查的时候逃脱？会不会发生意外劫持的情况？当时我作为承办人，开始也是有很大顾虑的，但后来我跟她进行了非常细致的沟通，问她有什么反应，身体状态是什么样的。之后感觉她不像是说谎，于是进行了层层汇报。为了稳妥，我们带她去了公安医院检查，结果还真是怀孕了。而她进看守所的时候怀孕不到一个月，所以没有检查出来。于是，我们和她的爱人进行了充分的沟通，提示如果采取了取保候审，要做好保证人的职责，不能出现脱保，否则还进行羁押。最终经过层层程序和领导批准，才给她变更为了取保候审。

在当时那个年代，其实类似情况一直羁押到审判阶段一点问题都没有，因为那时要变更强制措施非常麻烦，会经过很多程序，大家都很有顾虑。

其次，导致被取保人也不清楚自己的行为界限，出现不少违法行为。我们发现很多相关的案例，比如广西百色宋某的失火案、沧源郑某某偷越国境案、新疆李某危险驾驶案、陕西延安王某某交通肇事案、陕西白河张某某涉嫌危险驾驶等等，都是被取保人在取保候审期间违反了相关的规定。但其实相关规定并不是太明确，他们也不知道取保候审的时候应该遵守什么具体的规定，比如说陕西白河张某某危险驾驶，他是怎么违反规定的呢？他在取保候审的时候有驾驶机动车行为被变更了强制措施。所以，如果我们没有把被取保人要履行的义务没有具体明确和告知的话，很多被取保候审的人会想我反正取保候审了，就没事了。还有的被取保人意图联系被害人、找被害人的麻烦：你为什么要举报我，你跟我有什么仇等等。因此，如果不把这些禁止性内容明确化，提前预防，他就很有可能接触不应该接触的人，串供，威胁证人，等等，从而影响刑事诉讼的顺利进行。而这些又会越来越多地增加办案人员的顾虑，不愿也不敢为犯罪嫌疑人取保。

而现在新规关于“三个特定”的细化规定，预计能有效打消办案人员这方面的顾虑：第7条能最大限度地保证被取保候审人不再发生诸多社会危险性行为；第8条可以有效防止被告人串供、影响作证等妨害司法公正的行为；第9条具有较强的兜底性，可以更好地约束被告人。

五、新科技新发展将会提供切实的监管保障

说了这么多，大家可能会担心扩大取保范围和对象后的监管问题。如果监管不到位，证人、鉴定人、被害人及法定代理人和近亲属可能遭受被取保候审人的侵害、滋扰，还是会影响诉讼的顺利进行。因此，如果没有有效、及时、客观的监管，那么再好的内容也将会留于纸面，形成一纸空文。

但在实践中，我们也惊喜地看到，在上海、山东、浙江、福建、湖北等多地已经探索运用电子手环等方式强化对被取保人的监管。刚才程老师也提到了这些。程老师真的是理论和实践都非常全面而丰富。确实实践中出现了程老师提到的“非羁码”“非羁押人员云监管平台”等科技手段。在这些手段下，被取保人员登陆手机小程序，通过动态的人脸识别打卡，而公安机关可以在电脑端、手机端对被取保人实时云监管和及时提醒，防止非羁押人员违反取保规定而不自知，影响诉讼进程，给自己带来不利的后果。

而且这些监管和提醒还非常的科技化，运用了人工智能、多维感知等功能，通过外出提醒、违规预警、定时打卡和不定时的抽检，确保被监管人员在必要的管控下回归日常的生活，最大限度防止了被监管人员失控、脱管的问题。

相信新出台的细化的“三个特定”，在这些先进经验和手段的加持下，能有效提高取保候审的适用率，更好地贯彻新形式下的新刑事政策。

六、对辩护的启示——如何借此增强辩护之效

最后，我想谈谈三个特定的细化给我们开辟了哪些辩护效果增强之道。

首先，少捕慎诉慎押、新规尤其是三个特定，无疑是犯罪嫌疑人、被告人及刑事辩护人的福音。为什么这么说呢？一方面，因为当事人被取保的话，能显著减少出行和会见。在疫情这种特殊的时期，出行、会见、开庭都非常的麻烦、耗费时间和精力，加大办案成本。我就在出差办案期间先被集中隔离14天。至于会见，无论市内的还是市外的，都比以前困难很多。线上开庭的可能会影响开庭的效果，视频会见同样存在预约困难、时间也有限、沟通有限的情况。另一方面，是因为取保候审也能很好地推动案件走向轻缓。取保候审最后被判缓刑的比率很高，而且会促进不起诉甚至撤案的结果，而且，刚才也提到过，取保候审这一强制措施对一个人的生活和工作的影响要小很多。

其次，需要我们刑辨律师根据新规定有效地促进、推动司法机关适用取保措施。比如说对减轻、从轻法定情节的论证和认定，就要提前做，不要到了最后的当庭辩护的时候再做。尤其在认罪认罚从宽制度下，必须在侦查阶段、审查起诉阶段就要跟办案人员进行充分的沟通，把有利的立功、自首、从犯等从轻减轻情节确定下来。刑事案件就是这样，它的特点就是如果你当时错过了认定机会，后面再想补上去，难度会越来越大。所以，各个阶段应尽早地最大程度的争取。而且，即使被批捕了，我们也不要放弃，仍然要去沟通、去争取所有的机会，因为捕后仍然有可能变更为取保的。如前所述，我们办理过的案件，还有最高检对外公布的数据都证明是有这个空间的，因此一定要继续全力争取。

再次，即使一旦实现了取保，辩护人仍不能放下工作，还要继续开展相应的告知、提醒及咨询工作。你要跟委托人充分的解释什么是取保候审，它并不意味着案件已结束了，没事了。还要告知在取保期间应该遵循什么样的法律义务，尤其是新规的那些细致义务，都要进行详细的告知和提醒，以免触犯后又被收押。

根据我的工作经验，我们要特别注意对其相应流程和程序的提醒和告知。比如收到取保候审决定书5日以内得向执行机关报道等等这些程序。当然，也包括他的合法权益有哪些也应当予以告知和耐心的解释。

最后，我觉得我们辩护人还要有责任心和担当去发现和总结实践中的新现象、新问题，勤于观察，善于思考，并通过正当途径建言建策，为司法不断完善贡献力量。

以上就是我对新规定尤其是三个特定的解读及评析，不妥之处请各位老师指正。谢谢大家。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

非常感谢侯律师精彩的与谈，她主要针对我们新规里所涉及的被取保候审人执行监督里的三个特定问题，运用数据和案例，展开了对取保候审新规的解读。正如刚才侯律师所谈到的那样，相关规定的细致化，一方面给我们的办案机关提供了更为具体的工作规范，另一方面也给犯罪嫌疑人、辩护律师的辩护提供了更为具体的指引。

侯律师提到，她以前做过很长时间的检察官，后来转行从事刑事辩护工作，在这两个方面都有很丰富的经验，由于她具有这种从检察官到辩护律师的角色转换，所以对于理解相关的规定应该是更有发言权。

我们可以看到，侯律师对规定总体上持比较积极、肯定的态度，我们也希望在实践中，我们的辩护律师能够充分利用新的细致性的规定，更好地维护犯罪嫌疑人的合法权益。再次感谢侯律师，我们下面有请周泰研究院高级研究员何宝明先生与谈，有请。

何宝明

周泰研究院高级研究员

欢迎大家来到周泰焦点，跟周泰一起聚焦取保候审新规。首先感谢程老师刚才精彩的分享，程老师从宏观的高度对新规的背景，包括具体的一些修改重点内容，以及它不足之处做了很深刻的解读，让我受益匪浅。

我之前一直在审判一线工作，站在办案人员的角度对取保候审在实践中的一些难度，以及它的不规范之处也有亲身的体会，今天有幸参与这次的与谈，我结合以往实践中的亲身体会谈一个比较细节的问题，新规背景下取保候审与社区矫正的体系衔接问题。

在说之前我想先简单说一下我对新规的看法，这次新规大家可以看到跟1999年版本相比，它无论是条文的条数，由原来的28条增加到40条，从篇幅内容，它由2900多字直接猛增到6300多字，所以说规范的内容是大幅增加，由原先关注的主要涉及到保证金的问题，现在延伸到取保候审程序的决定、执行、变更、解除以及责任等各个环节，所以我对新规整体上认为其体系是非常严谨、完备，它的内容也是丰富、详尽，它的机制也是比较全面，相对还是比较具体的，这也是对新规我认为的三大亮点。

这次新规我觉得它给司法实践还是提供了比较有利的指导，它的实操性跟规范意义都有进一步的增强。新规不仅有助于司法机关在办理取保候审程序职责的划分，包括工作的开展，并且我觉得还有利于保障犯罪嫌疑人以及被告人的权利。尤其其中新增的取保候审自动解除情形，更明确了取保候审程序与其他形事诉讼程序的体系衔接，彰显了新规设计的亮点。根据取保候审规定第24条第3款，它列举了六种情形，这六种情形下取保候审自动解除，不再办理解除手续，由决定机关及时通知执行机关。这里面第4项，被判处管制或者适用缓刑，社区矫正已经开始执行的是自动解除的。在新规列举这几种情形中，取保候审与社区矫正的衔接问题我觉得还是值得关注。

 因为社区矫正也是实践中的难点之处，尤其是对于司法机关来说，社区矫正工作的开展，包括整个程序的启动，最后落实，包括在过程中出现的问题，它其实都是有待进一步规范，新出台的社区矫正法以及相应的实施细则都已经出台了，但实践中尤其涉及到取保候审跟社区矫正的衔接，还是有待这次新规进一步的规范。

首先是新规明确了取保候审跟社区矫正衔接的节点问题，也就是在缓刑等社区矫正案件中，现有的取保候审何时能够自动解除，监管部门何时由公安机关变更为社区矫正机关，在新规出台之前，这一细节问题在实践中还是存在争议的，不同司法机关也会做出不同的理解，导致出现权责界分不明，甚至导致不同机关推诿的问题。

 根据《社区矫正法》第20条和21条的规定，当法院做出的管制或者缓刑判决发生法律效力的时候，社区矫正并不会直接开始执行，法院需要在10日之内将相应的社区矫正执行通知书等法律手续送达执行机构，并且罪犯也必须在10日之内前往社区矫正机构进行报到。只有实际完成这两道程序，社区矫正才会真正开始执行，这就存在时间差的问题，这也是实践中比较头疼的一个点。在司法实践中，社区矫正工作不光存在这样的时间差，并且时间差往往会因为实践中出现的一些问题延的非常长，工作中普遍存在罪犯报到不及时，或者无故拒绝报到，还有就是社区矫正机构以居住地的原因退回法律手续，或者不予接受报到这样一些问题，导致社区矫正工作长时间难以有效的实行。在这样的情况下，给司法机关，主要是法院出了一个难题。但这种情况下，如果没有明确规定，假如以判决生效之日作为节点，取保候审假如在这个时候自动解除的话，罪犯就存在脱管的风险。

因此，新规明确规定，取保候审跟社区矫正的衔接节点应该以社区矫正已经开始执行为基准，在这之前取保候审不会自动解除，这个时候刑事案件虽然已经判决，并已经生效，但是被告人强制措施仍然存在，罪犯仍应遵守取保候审相关的法律义务，这一规定也是为社区矫正工作顺利开展提供了有力的保障，也为判处管制缓刑等服刑人员提供了相应的行动指南，我认为还是有比较重要的实践意义。

再来说说取保候审跟社区矫正衔接条件问题。因为从法律性质上来说，取保候审属于刑事的强制措施，但社区矫正属于刑罚的执行方式，两者具有本质的区别。但是从决定条件，以及具体的执行过程来看，两者又有相似的地方，被取保候审或者社区矫正的当事人，要么是符合判处管制条件，要么犯罪情节较轻，没有相应的社会危险性，符合缓刑条件的，要么就是患有严重疾病，生活不能自理，或者怀孕、哺乳期妇女这样一种实际符合暂予监外条件的情形，当事人实际上都处于非羁押状态，有较高的自由程度，都应当遵守法律文书确定的关于报到、会客、外出等一系列监督管理义务，服从执行机关的管理。这种相似之处往往给社会公众造成取保候审等同于社区矫正，或者缓刑这样一个直观的感受，导致大家错误的将这两者混为一谈，所以一谈到取保候审，人们可能下意识将缓刑等社区矫正问题联系起来，尤其对于刑事案件的当事人来说，取保候审意味着最后判缓刑，或者社区矫正的概率大幅提高。要实现取保候审跟社区矫正的无缝衔接，也就是由被取保候审人员经法定程序直接转变为社区矫正人员这样一个身份，它存在一定的适用条件。

根据这次的新规，尤其刚才提到的取保候审规定第24条第3款，结合社区矫正不同的执行依据，我认为还是可以分为具体的三种情形。

第一，取保候审跟管制的衔接。管制属于社区矫正执行依据的一种，根据取保候审规定，刚才提到的第5项，取保候审跟管制刑它是能够直接来进行衔接的。根据刑事诉讼法第67条第1款第1项，司法机关对于可能判处管制的犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审。因此，如果当事人是符合管制刑的条件，犯罪事实、性质情节达到了相应的量刑条件，涉及到实体判断的问题，所以说这个时候当然是可以在这个过程中办理取保，然后最终被判处管制刑，两者是能够做到无缝衔接的。

然后是取保候审跟缓刑的一个衔接问题，缓刑属于司法实践中最为常见的一种社区矫正的执行依据，这也是用的最多的一种情形。取保候审跟缓刑的这个衔接，我觉得就需要考虑更多的因素，也存在较大的一个不确定性。根据取保候审规定第三条，刚才程老师也提到了关于社会危险性的问题，虽然新规它是规定应当依法适用取保候审，但根据刑法第72条第1款的这个规定，适用缓刑还得具备刑期得在三年以下、犯罪情节较轻、有悔罪表现，以及对所在社区没有重大不良影响等条件，所以可以看出这个缓刑的条件其实是更为严格。

 符合取保候审条件的被告人，并不能当然地去适用缓刑。这种情形下，即便刑期不超过三年，包括也符合刑事诉讼法第67条，包括刚才提到的取保候审规定第三条关于社会危险性的标准的情况下，对被取保候审人还需要考虑他在这个犯罪情节，包括他的悔罪表现、社区影响等一系列方面，他要达到更高的要求，方能最终去判处缓刑，实现与社区矫正的衔接。实践中，法院对于取保候审的被告人适用缓刑的时候，往往也会将犯罪情节、悔罪表现跟社会危险性结合起来，会进行一个综合性的评价。

最后还想提到一点，就是这一次取保候审规定，它在第24条第3款第4项，刚才提到了列举社区矫正解除情形的时候，它其实还是有一定的疏漏的地方，因为它仅仅明确规定了管制和缓刑，但实践中其实还存在一种重要的执行依据，也就是社区矫正的依据，就是暂予监外执行。

实践中不少取保候审的被告人，他虽然是被判处了实刑，它这个实刑即监禁刑实际是无法执行的，只能启动相应的暂予监外程序。这种情况下，这一类被取保候审人他实际上也是符合暂予监外这个条件，符合社区矫正的条件，是需要进行这样一个衔接。但新规它没有明确的列举暂予监外执行的情形，也是新规我觉得可能存在一定疏漏的地方。

尤其是新规它这一次是首次明确了严重疾病跟生活不能自理的这个标准，其实它是统一了两者的认定标准。因为根据取保候审规定第36条，他对于刑事诉讼法规定的严重疾病，包括生活不能自理，他是要参照最高法、最高检、公安部、司法部以及卫计委印发的《暂予监外执行规定》所附的《保外就医严重疾病范围》，以及最高法《关于〈印发罪犯不能自理鉴别标准〉的通知》所附的《罪犯生活不能自理鉴别标准》来执行，这条关于技术层面的规定实际上是将患有严重疾病，生活不能自理这一类的取保候审条件，完全等同于暂予监外执行的这个标准。所以它这个新规不仅为这一类取保候审的适用提供了操作指南，便于司法机关来规范地开展取保候审工作，它同时也为这一类取保候审与后续暂予监外工作的衔接提供了统一的标准，能够解决以往司法实践中标准混乱、衔接不畅的一个问题。

按照这一次新规的规定，此类被取保候审人在判处实刑之后，其实他是当然符合社区矫正条件，能够顺利完成身份的一个转变。此外，包括像怀孕、哺乳期妇女的取保候审情形，她也是直接符合暂予监外执行的条件，能够在判决生效之后，跟社区矫正来进行一个衔接。

以上是我对新取保候审规定背景下，取保候审与社区矫正体系衔接问题，做了一些比较简单的解读，不当之处，还请程老师，包括江老师，以及各位法律同仁来批评指正，谢谢大家。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

感谢何宝明先生精彩的与谈。他的与谈包括两个方面：第一，从宏观的角度对取保候审新规进行了全景式的评价，第二，针对取保候审新规里一个我以前没有注意过的问题，即取保候审和被判处管制或者缓刑之后才被采取社区矫正的衔接问题进行了非常专业的解读。

其实以前在我们从事理论研究的时候，从来没有注意过这个问题。但是刚才在他讲的过程中，我赶紧浏览了社区矫正法和刑诉法，以及取保候审新规，觉得这个问题的确是一个很有意思的问题。正如他所讲的那样，新的规定为我们解决实践中的一些问题提供了很好的指引。当然另外一方面可能还有一些需要细化的地方，还有可以完善的空间。

我们下面有请周泰研究院研究员秦圣卓先生与谈，有请。

秦圣卓

北京周泰律师事务所律师

首先非常欢迎我们线上的朋友能够来围观我们的周泰·焦点第八期，非常感谢我们的程老师和嘉宾所做的分享，他们讲的内容宏观、站位高，我听了之后感到受益匪浅。我分享的内容角度不同，我选择一个小点跟大家进行分享。我看了一下规定的第19条，对19条大概有这三个感受，请程教授和其他嘉宾指正。

第一个感受，规定19条对被取保候审人申请离开所居住的市县规定进行了细化，总体上看来会更具有可操作性。而且它在一定程度上体现出保障人权的理念，具体而言，跟之前的法律法规对比，《刑事诉讼法》第71条规定，被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定:未经执行机关批准不得离开所居住的市县。但是这个规定它并没有明确说被取保候审人怎么申请，也没有规定如何批准，以及具体的批准程序。所以刑事诉讼法这个规定更多体现是禁止性的规定，也就是说被取保候审人不能怎么做，你必须要遵守什么样的规则，而并没有规定被取保候审人的权利，或者有权利得到什么，也没有规定如何保障他的权利。

再看一下公安机关办理刑事案件程序的规定，第95条规定，被取保候审人无正当理由不得离开所居住的市县，有正当理由需要离开的可以经执行的派出所负责人批准，这样一个内容相较刑事诉讼法有更具体、落地的规定。首先它规定有正当理由可以申请，第二明确规定提出申请后，是由负责执行的派出所负责人进行批准，对批准这部分内容又有细化的程序性的规定。

但是，这个规定还存在一个问题，没有进一步规定什么是正当的理由，或者说正当理由判断标准是什么，所以最后导致在实务操作层面可操作性不太强。

反观新规，第19条的规定相对来说更具有可操作性，具体体现在四点：

一、明确了被取保候审人提出申请的程序，规定被取保候审人如果有需要，应当向派出所提出书面的申请，申请要写明事由、目的地这些内容，就看出来明显有进一步细化。

二、规定了紧急情况下补申请。这个规定比较人性化，如果你有紧急情况，来不及提申请的，事后可以通过电话、短信补申请，这样的规定考虑的更加全面，在一定程度上能够体现出保障被取保候审人的权利。

三、对正当理由有了列举性的规定，比如工作、学习、就医都属于正当理由。

四、提到了如果因为工作或者生活的需要，需要进行经常性的跨市县的活动，可以进行简化审批。这个规定体现出司法机关已经在考虑照顾被取保候审人的生活或者工作需求，保障被取保候审人的权利，也能体现出我们国家现在在加强人权的保障，或者说至少能够体现出有这么一个趋势存在。

总的来说，我认为规定第19条可能有借鉴或者参考社区矫正法实施办法的规定，因为社区矫正法实施办法里面也有监管的需求，也提出了这么一些类似的规定，我在想是不是可能在制定的时候有一定的借鉴，或者说它们能够体现出司法理念，就是在法律法规进行细化和完善的过程中，我们国家在不断地加强人权保障，因此，就这一点而言我们还是要对司法进程充满希望。

前途是光明的，但是道路总是曲折的，这个规定在我看来还有很多的不足，它的一个明显的问题就在于还是很注重程教授之前指出的诉讼保证，轻视人权保障，这个倾向是比较明显的，所以它还具有很大的完善空间，这些是我想谈的第二点感受。

具体来说，首先刚刚提到被取保候审人提出申请的手续是比较繁琐的，在我看来没必要。第一个没必要是必须要以书面方式提出申请，书面方式有狭义和广义的区别，狭义的就是说纸质的，你必须提纸质的申请，有可能你还得签字画押、摁手印，这是最狭义的认识。还有一种广义的书面是相对于口头方式的书面，那它可能不光是纸质的，比如短信、微信能留痕的方式都是可以的。但是19条的规定，尤其后面提到被取保候审有紧急事由来不及提交书面申请的可以先通过电话、短信的方式提出，说明在规定制定者看来，书面方式不等同于短信或者电话，采取的是狭义的这么一个认识。

这的规定的目的是什么？非要你提书面申请，也许更多是为了方便工作留痕，方便归档，还是为了实现监管的目的？如果说监管目的是为了保证诉讼的进行，保证人员不逃脱，其实这么一个方式在我看来是不必要的，它其实是在不当的限制被取保候审人提出申请的权利。

再比如说，规定提出申请的内容应该要注明事由、目的地、路线，尤其是说明交通方式、往返日期这种规定，是十分没有必要的。可能大家对这个规定比较熟悉，因为疫情，这是我们经常去填写的内容。但是防疫政策更多的考虑是结合交通方式判断是否属于密切，被取保候审人跨区县流动去填报这些内容，是否还有一定的必要？还是说它只是一种限制性的或者繁琐的规定，最后就沦为一种形式主义了。如果当被取保候审人跨区县需要乘坐多种交通方式，或者说他可能要去多个城市，那他最后要预先填写的内容是十分多的，甚至有可能都是他没办法预先判断的。所以这么一个繁琐的规定可能会限制一部分人提出申请。

刚刚程教授也提到了，现在的社会管控能力是因为信息化、技术化的进步才有了很大的提升。在这么一个背景下，我觉得有些措施就是有待商榷的。实践中，重庆市渝中区检察院开发了一个叫做取保候审非羁数字管控平台的微信小程序，这个程序特别好使用，检察官可以利用这个小程序去制定打卡规则，比如说有不定时的打卡，然后被监管人员通过人脸识别去登录，然后小程序能够自动提取位置，所以它其实是能够进行一个轨迹的管控，至少它是能够通过这一监管措施防止逃跑或知道行动轨迹。所以我觉得如果把这种信息化的手段充分利用起来的话，可能这些比较繁琐的程序对我们来说就是不必要的了。

第二点，我觉得这个规定对被取保候审人的合法权益的保障可能还不是太彻底。因为它更多的是在规定被取保候审人应该怎么做，只有符合什么条件才允许离开所居住的市县，但是却没有规定如果符合条件之后，监管机关是否就应当批准，还是可以批准，这个选择权最后还是放到了咱们的监管机关。更具体的一个例子就是说正当理由的判断，它明确规定就医、就业这种情况是可以申请的，那满足这个条件之后，监管机关是不是应该就是批准的，这个不违反我们通常的认知，其实也是能被大家所接受的。

第三点感受，这和规定还有不太明确具体的内容。所居住的市县这个概念，其实在实践中还是存在一定争议的。比如说这个市指的是地级市还是县级市？从这个文义解释来看，并列的是一个县，那可能理解成一个县级市。那这样的情况下地级市就不适用了。就县一级来说，现在有很多市辖区是县一级的，市辖区的人员流动其实是很频繁的，就像北京市来说，几个区之间的人员流动十分频繁，这个问题是不是应该有一个特殊的考量。

所以，如果能做出一个更详细的规定就更好了。其实社区矫正实施办法就对这个问题有一个规定，很明晰明了。它就规定市就是指的直辖市的城市市区，也包括设区市的城市市区，以及县级市的辖区。如果是在同一个市的区内跨区活动就不违反规定。这样的规定就会比较清晰、明确。

虽然我们在实践中可以去参照这个规定，但是毕竟这两个规定并不相同，社区矫正实施办法针对的是已决犯，属于刑事执行的内容，执行机关是社区矫正机构。而取保候审的执行机关是公安机关、派出所，规定针对的是未决犯，即犯罪嫌疑人、被告人。是否能够直接套用，或者说实务中司法实践人员能不能直接去参照，或者司法实践人员愿不愿意去参照这个标准进行认定，其实还是有很大的疑问的。

第二点，刚刚提到的经常性跨市区流动可以简化批准程序，其实它也是一个笼统的原则性的规定，并没有规定具体的简化标准是什么，怎么去简化，这样的规定只能靠各地司法实践去摸索，看司法实践人员胆子大不大，胆子大一点就可能去简化，或者可能去照顾被取保候审人的一些权利。但有的人可能过于保守，他有一种保守的司法观念，那在这种情况下，这个规定最终就不会落地了。当然还有另外一种情况，有的人可能会利用这种模糊的规定牟利，使模糊的规定成为权力寻租的空间。所以，我觉得具有可操作性的规定是我们司法实务更需要的内容。

这就是我的一点感悟，希望程教授能够批评指正，也希望能够和其他嘉宾再交流，谢谢大家。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

感谢圣卓精彩的与谈。他所讨论的是取保候审新规的第19条，涉及的是被取保候审人离开所居住的市县，应该履行、遵循的程序。

刚才圣卓讲的时候，我觉得有一点很重要。回到程老师前面的报告，取保候审到底是一项犯罪嫌疑人、被告人的权利，还是一项办案机关的权力，这种性质理解的不同，决定了我们对于不同制度的理解。

如果我们是从犯罪嫌疑人、被告人的权利这个角度来理解的话，可能很多规定还是存在问题。但如果从办案机关的角度来看，可能会认为这个规定已经很有利于犯罪嫌疑人、被告人了。因此，不同的角度可能会带来不同的结论。当然我特别赞成当时圣卓讲的，在采取强制措施的时候，还是应当尽量减少对于犯罪嫌疑人、被告人的权利干涉，这包括在可能的情况下采取一些技术手段，借助借助手段，可以在不履行这些比较繁琐的批准程序情况下，同样达到制度设置的目的，因此我们应当更多鼓励技术的应用。

当然技术的采用会产生另外一个问题，那就是如何限制技术的采用带来的问题，其实这个问题在广泛采取例如电子监控或者电子镣铐的国家，已经成为一个严重的问题。当然我们现在还没有进入那样的一个阶段，我们现在的问题是可不可以用一些技术的手段减少对于犯罪嫌疑人、被告人的权利干涉，这个问题可能是目前比较大的问题。

下面欢迎这个环节最后一位嘉宾，北京周泰律师事务所的李瑞雪律师来进行分享。

李瑞雪

北京周泰律师事务所律师

感谢我的各位同事的精彩分享。今天我给大家分享一下取保候审中“社会危险性”的认定。

刚才程老师也提到说取保候审的适用条件其实是新规的一大亮点，在新规第三条第一款明确规定，对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的，应当依法适用取保候审。这条规定相较于此前刑诉法的规定亮点有二：

其一，将取保候审适用的对象和条件明确限制为“足以防止社会危险性的发生”；

其二，在满足这个条件的情况下，办案机关“应当”而非是“可以”进行取保候审，不再具有了自由裁量权。

普遍认为这条规定其实是有利于防止取保候审被藏而不用、拘捕等强制措施扩大化。但是，由于目前的法律、司法解释以及相关的司法性文件其实并没有对这个判断标准加以明确，因此在司法实践当中，难免就会出现辩方，以及办案机关出现分歧的情况。今天我就结合现有的法律规定以及实务办案经验跟大家梳理一下，如何在实务中去分析社会危险性，去申请取保候审。

到底“社会危险性”是什么意思？在刑诉法第81条，其实对哪些情况应当被依法认定为有社会危险，进行了一个相对明确的限定。刚才侯律师也提到了包括五种情形，一是可能实施新的犯罪；二是有危害国家安全、公共安全，或者社会秩序的现实危险；三是可能毁灭伪造证据，干扰妨碍证人作证、串供；四是对被害人、举报人、控告人进行报复；五就是企图自杀，或者逃跑。

基于这个规定，我认为社会危险性的具体内容可以概括为，能够证明犯罪嫌疑人可能实施危害社会、他人的行为，以及妨碍刑事诉讼工作正常进行的一种可能性。相应的，如果对行为人采取取保候审足以防止这种可能性的发生，或者说这种可能性足够小的话，就应当对行为人进行取保候审。

首先是犯罪嫌疑人实施危害社会和他人的这种可能性，也就是我们常说的人身危险性，就是行为人实施未然犯罪的这样一种可能性。我认为其实我们在实践当中，可以从行为人自身的危险性和他行为的危险性这两个方面来加以分析。

对于行为人自身的危险性，可以从他的年龄、身体状况、社会表现、以及在实施犯罪时的主观恶性，以及归案后的态度，认罪、悔罪的情况来加以说明。

举例来说，对于未成年人，因为他的心智尚不成熟，他的行动能力受到限制；75岁以上的老年人，因为他年老体迈、体力不支，他的行动能力当然也受到影响，人身危险性也就相对降低。再比如说，我们也可以结合病历单，根据行为人的身体、生理等因素去考量。

再如，《刑事诉讼法》明确规定对于“患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女”的行为人可以采取取保候审和监视居住。除此之外，如果行为人系盲聋哑人等残疾人，其基本行动能力也因为身体缺陷受到影响，对其采取取保候审的社会危险性也低于一般行为人。因此，可以根据行为人的实际情况，将行为人的生理、身体因素纳入社会危险性的评价标准中重点论述。

同时行为人在案发前一贯良好的社会表现，也是评价他是否具有社会危险性的一个重要的标准。比如说行为人曾经获得的社会荣誉，以及接受表彰的情况、参加公益活动的情况、受教育的程度，他的工作情况、家庭关系、邻里关系等等，都可以成为人身危险性较低的一种证明。

如果是当事人有工作单位的话，我们可以请工作单位出具证明；经商办企业的，可以请他所在的企业或者行业协会来出具证明，以及他的缴税清单；如果是在校生的，我们可以请他所在的学校来出具证明；如果是个体工商户或者在家务农的，我们可以请他的所在社区或者村委会来出具证明；如果实在是找不到相关的单位，他的左邻右舍出具的他一贯表现良好的一个证明，都是可以予以参考的。

相反，最高检、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》就认为，如果行为人一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的，或者说没有固定工作以犯罪所得为主要生活来源的，有吸毒、赌博等恶习的，都会被认为可能实施新的犯罪，进而不予适用取保候。

另外，行为人在实施犯罪时的表现也是一个重要的因素。如果是行为人是初犯、偶犯，具有正当防卫、紧急避险、过失犯等等这些情况，其实都可以从侧面说明行为人主观恶性比较小，人身危险性比较低。

此外，在案发以后，行为人具有积极的自首、坦白、立功，获得被害人的谅解，积极的认罪认罚，这些都是一些良好的情节，在一定程度上也说明他的社会危险性较小。比如说在实践当中，行为人和被害人已经达成和解的轻伤害的案件，这类案件大多是由民间纠纷引发的。如果是对这类案件，其实如果一味地去追求捕诉目标，并不利于社会矛矛盾的消解。辩护律师可以强调说双方已经达成了和解，引发纠纷的矛盾已经得到了解决，被害人其实也有过错，他愿意息诉罢访等等，这些都是可以切入的角度。再比如行为人自己书写的，字迹工整、用词恳切、认识深刻的悔过书，包括对自己这个犯罪原因的分析，对犯罪行为的反思，对被害人的歉意，以及说他积极地展开赔偿的态度、日后绝不再犯的决心，这些其实都能够证明行为人良好的态度。

另一方面，除了行为人自身的风险，我觉得也可以从他行为的危险性来加以切入，来考量嫌疑人是否具有再次犯罪或者继续危害社会的征兆。这一点要结合犯罪嫌疑人在犯罪前的准备行为，犯罪过程当中的实施行为，以及犯罪后的行为来综合加以判断。

比较常见的，我们在申请取保过程当中通常会说行为人涉嫌的是经济犯罪不是暴力犯罪，是单位犯罪而不是个人犯罪，在共同犯罪中参与程度较低，是从犯、胁从犯等等，这是我们比较常见的表述。此外，比如行为人涉嫌的金额较少，参与的程度有限，参与的时间比较短，犯罪行为导致的危害后果、社会影响较小等等，这些都可以降低司法机关对社会危险性的评价。

另一方面，除了行为人的人身危险性，犯罪嫌疑人诉讼的可控性，也是社会危险性重要的判断标准。为了保证诉讼过程的顺利进行，司法机关要保证行为人不得实施阻碍诉讼进行的行为。具体而言，为了有效地惩治犯罪，必须保障犯罪嫌疑人及时到案，且不得实施不利于取证的行为。

同时，为了保障人权，犯罪嫌疑人也不能够侵害自身以及他人的一些权利。如果说嫌疑人具有逃避法律责任的意图，并且伴有实施刑事诉讼，阻碍刑事诉讼顺利进行的这样一种可能，其实可能就会被司法机关认定为具有较大的社会危险性。那么相应的，我认为辩护律师就可以从案件程序的实际进展情况，以及行为人他自身的表现这两个方面来加以论述。

关于案件进展情况，又包括可能涉嫌犯罪的主要证据是否收集固定；是否有同案犯在逃等等。比如说我们现在正在办理的一个涉税的案件，它主要认定的关键证据其实是书证，那么我们就可以说涉案的关键书证，实物证据其实已经被办案机关扣押了，涉案的当事人以及相关的证据，证人在案发前就已经做过了多次的笔录，言辞证据已经基本的稳定了。那么案件主要的争议焦点又集中在定性上，所以我们就可以认为说对当事人采取取保候审的措施，不会阻碍诉讼的顺利进行。

同时，也可以结合行为人在到案前后，以及在羁押期间的表现，他的同案犯到案的情况来加以论述。比如说，当事人在案发前后、未被羁押之前就主动地前往办案机关去接受询问，配合调查，然后已经主动地将涉案的争议款项置于办案机关的控制之下，协助办案机关查明案件事实，对当事人取保候审，不会对涉案资金造成毁损，或者灭失的风险，不会影响到案件可能存在的追缴、没收罚金以及相应的执行问题，包括说行为人已经主动提供了他所知道同案犯的信息等等，这些情况其实都可以证明犯罪嫌疑人诉讼进程是可控的。

相反，根据最高检、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定（试行）》，如果行为人此前曾经实施过，或者试图的实施过毁灭、伪造、隐匿证据，或者说曾经实施，或者扬言实施要对被害人、举报人进行报复，或者说他曾经在其他场所试图自杀、自残，以暴力威胁手段去抗拒抓捕，这些情况可能就会被认为说是阻碍诉讼活动的顺利进行。但是这也不是说是绝对的，比如说暴力抗拒抓捕这条，如果结合具体的案件情况，当时的侦查人员他是着便衣，没有着相关的制服，也没有出示相应的证件，那么其实对于他抗拒抓捕这一点，也有论证的空间，也不是绝对的。

此外，刚才听各位老师提到说现在云监管平台也在发展，对于当事人的取保候审期间控制的手段也越来越完善。我们有个案件，在申请取保候审过程当中就提到了这一点。因为当地曾经发过新闻，说他们已经建立了云监管平台，对当事人取保候审期间是可以有效控制的，我们就把这一点放在取保候审申请书里面，希望对我们的取保候审申请有作用。

综上，我认为其实是可以从行为人的人身危险性，包括说他的自身以及他行为的危险性，以及诉讼的可控性这两个方面，对足以防止社会危险性这一点进行论证，进而申请取保候审，我的分享到此完毕。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

谢谢瑞雪。她探讨的是新规里特别受关注的一个条文，即采取取保候审足以防止社会危险性的，应当取保候审。从“可以”变成了“应当”之后，犯罪嫌疑人、被告人，还有我们的辩护律师很兴奋。但是，怎么理解这个足以防止社会危险性，却很复杂。瑞雪首先回到刑诉法第81条，从具有社会危险性应当予以逮捕的那些情形出发，结合实务中申请取保候审的经验进行分享，非常精彩。

刑诉法第81条的规定，的确是可以从反面告诉我们在哪些情况下具有社会危险性。但问题是刑诉法第81条不是一个穷举，它是一个列举。它只是告诉我们，哪些情形下是具有社会危险性的，对于不具有社会危险性的，就应当予以取保候审。当然，目前是的法条不是那么完备，当然在所有的时候，法律都不可能事无巨细，这就需要我们去总结。包括从最高司法机关的相关裁判文书中去提炼裁判规则，另一方面也可以总结我们辩护实务中的相关经验，我认为这些都非常重要。在取保候审的申请过程中，社会危险性的判断是最核心的一个要素。如何说服办案机关做出取保候审的决定，对犯罪嫌疑人是非常重要的。

最近有一个案件来咨询我们，我们根据新规的条文，针对案件的具体情况，出具了应当予以取保候审的专家意见书。我觉得未来新规需要更多细化，甚至需要提出完善建议的地方。

我们下面有请程老师对上述几位与谈嘉宾的发言做一个简短的回应。

程雷

中国人民大学法学院教授

没有意识到还有这么一个流程。我觉得五位老师，或者五位同事通常谈的都非常好。这与谈环节我特别赞同这个环节讨论，比我们枯燥的讲条问有效得多，无论是侯律师三个特定的理解，还有宝明基于取保候审与社区矫正的衔接，还有圣卓讲的19条相应的解释，还有瑞雪关于社会危险性的，后面几位律师非常细了，都是取保候审申请当中非常具体的细节，也提到了几个个案，包括江老师谈到了非法吸收公共存款，或者有可能转换到集资诈骗，没有看过这个案子。

瑞雪也举了一个逃税虚开还是什么，这个案子当事人认罪吗，不认罪肯定要关着他。这里面有一个别的问题我们谈到，认罪认罚这个事对逮捕的影响，取保的影响还是比较大的。

我们现在这个通篇规定里边不提人的认罚，实践当中你不认罪，你还想这个取保，因为它的逻辑很简单，你不认罪你就出去有可能干扰别人，因为我没有固定证据，然后你不认罪，我怎么能让你走，诉讼最大的风险就是证据，你跑现在不是最大的风险，过去跑可能还真跑了，现在肯定跑不了，只不过警察抓你有些麻烦，执法程度比较高，还有追责，他为什么担心跑，其实不是担心抓不到你，肯定能抓到你，最大的担心是案子办不下去了，所以认罪认罚，涉税那个案子我理解，你虽然把款项置于他的控制之下，但是本身对这个事不认，不认罪、不认罚，这个案子我觉得后续很难，现在很多认证认罚是被逼出来的，其实是可以争的，有争议，这事是定不了的，干脆咱快速了了就完了，我认罪认罚，你给我做个不捕，再捣鼓点合规，你给我做这个不诉就完了，这事就了了，钱我也给你交了，一般情况下是这样。我不太了解咱们的案子，没看过卷，我也没有发言权。

总体感觉我们对这些问题的理解下一步如果再有讨论，我们要围绕具体的个案来，包括社会危险性这五项解释，当时2012年立法的时候，我经常说虽然细化为了5条，包括三个规定各细化成了几条，这都没用，因为中文解释空间实在太大了，这需要案例推动，就是去引导。现在如果看的话两高，特别是最高人民检察院这五年特别重视案例的作用，我们指导性的案例，典型的案例，就是每一个问题我都要发典型案例，为什么案例比条文更管用？比如我搞一个取保候审的规定，下一步紧接着就应该会有这样的典型案例，我搞少捕慎诉慎押，去年年底已经有五个少捕慎诉慎押的典型案例，当然里面大家也有争议，它代表我怎么适用这些条文的指引，所以我觉得案例比法律条文，还有规范性文件更管用。

人们常说一个案例胜过一沓文件它是有道理的，这一类案件通过一个典型案例就能改变，所以我特别的赞同，这是律师的优势，也是我们周泰的优势，对具体问题的研究、研讨是基于案例来展开。

当然还有一点补充，在四位同行发言当中也很受启发，比如说它跟执行的程序的衔接，我觉得定罪了，都成了罪犯了，然后还处于取保状态，直到社区矫正启动，然后取保手续自动解除，这里边儿中间点有个过渡的时候他用取保来替代，可能实践当中操作是怎么操作的，但是我总觉得好像这是违反法律规定的，因为刑事诉法规定取保对象对象就是被告人，或者犯罪嫌疑人。所以这段时间你给人家还能取保措施是于法无据的，准确的讲这个告也没地儿告，它也不是诉讼的，不具有诉的可能性，这种替代显然是法律依据不足，我觉得还是值得研究，我对执行各种原因，还是比较关注的，我们刑事诉讼法执行条款比较少，我如果没记错的话是18个条款，它是各个编里面最少的，但是执行里边的问题最多。当然十八大以后，人们开始关注执行领域里边的这些问题，但是我觉得关注的远远不够，条文的密度也不够，执行难的问题，交付执行难，这些问题确实是比较比较复杂，因为理论上研究也跟不上，我觉得宝明也讲了非常好的点，我觉得还可以进一步深化，我就简单的做一点回应，对我们未来的理论实践还有很多讨论的空间，通过一场讨论我们发现了更多的问题，我觉得这个讨论就是非常成功，谢谢各位，我就讲这么一点儿。

江溯

北京大学法学院研究员

周泰研究院联合院长

非常感谢程老师简短的回应，我们这个活动马上就要接近尾声了，我想做一个简要的总结。

德国著名法学家拉德布鲁赫曾经说过这样一句话：“刑事诉讼是宪法的测震仪。”这句话的意思是刑事诉讼最能体现宪法中所规定的基本权利被干涉的程度。刑事诉讼中人权保障的程度，在某种意义上反映的是宪法对于人权的保障程度。

根据我个人的观察，自从最高司法机关在关于死刑案件的两个证据规定中确立非法证据排除规则以来，在我国的刑事诉讼中开启了一场正当程序革命。尽管我们很多学者正当程序革命还不尽如人意，但是我想说的是，在过去的一二十年里，我们实现了西方需要上百年才能实现的程序保障机制。因此，我们不要小看过去一二十年所取得的成绩。例如非法证据排除规则的确立，刑事辩护的强化以及我们今天所讨论的取保候审新规的出台，我都愿意把它看成刑事诉讼正当程序革命的一个部分。

当然有的人可能会认为改革的速度还没有达到预想，或者令他们满意的速度，但我个人觉得只要向前走，就不要怕速度慢。对于未来中国的刑事诉讼改革，我仍然抱有强烈的期待。

再次感谢程老师今天给我们带来的精彩报告，再次感谢四位同事的精彩与谈，周泰·焦点第八期就要结束了，最后要感谢线上一如既往关注周泰各种活动的朋友们，让我们共同期待下一期的活动，谢谢。

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