（“司法兰亭会”八周年，感谢清华大学法学院张建伟教授题字）吴国章 ｜ 福建壶兰律师事务所主任，全国优秀律师，西南政法大学刑事诉讼法博士研究生吴国章律师：好的，潘老师。因为时间关系我就直接补充两点，客套话就不说了。首先，针对其动态性，进行三阶段的嵌入式审查。我觉得可能要对电子证据，特别是微信聊天记录进行过程性的审查，也就是程序性的审查。因为电子证据的形成过程，它的动态性比其他证据可能更明显。刚才登科老师提到的一体收集、单独收集提取，这里面都涉及到电子证据的动态性。这个动态性我们要分三个阶段要进行嵌入式的审查。第一个阶段就是源头阶段，源头阶段就是原始存储介质，比如手机，公安机关扣押手机以后，手机可以作为两种证据形态，一是可以把它作为普通的一个物证，按照普通物证收集扣押的审查程序来进行审查；二是把它作为原始存储介质，这个时候要审查手机有没有屏蔽信号等。第二个阶段就是中层数据的审查。中层数据的审查是因为手机提取以后，涉及到手机里面海量的数据，涉及到数据问题。这个时候要提取收集数据，还涉及到很多的程序性问题，包括刚才登科老师提到的专业知识，由具有专业资质的网安部门来提取，还有提取的程序、提取的方法、提取的流程，提取的设备等等。这个时候我把它理解为中层阶段的电子数据的审查。最后提取完了以后，提取人员会把跟案件有关联的数据刻入到一个光盘里面，那么这个光盘最终形成了跟案件有关联的、可继续随案移送的电子证据。我把它理解为第三个阶段——终端的电子证据的审查。这个时候审查可能主要关注有没有程序上的违法，看看有没有哈希值等等。我认为在实践里面我们还是比较需要重视对电子证据的过程性审查的。其次，对电子证据的内容的审查也是非常重要的，能起到很多功效。我以前看到一个案例，这个案件里面有大量的电子数据，法院判出来了以后，公安人员发现他移送给法院的电子数据是错的，是另外一个案件的电子数据，但是这个案件也判了。这说明在实践中，辩护律师、公诉人、法官没有一个人去看电子数据的内容，这是很可怕的。其实电子数据的内容包括微信聊天记录，对于能不能定罪，量刑情节，以及犯罪情节都是非常重要的。其一，对定罪情节很关键。我举一个例子，两个投资人投资了一个足浴店，足浴店请了一个专业的经理管理，那么在管理过程当中，足浴店里出现了一些经营擦边球项目的情况，可以认定为组织卖淫犯罪。这两个投资人有一次给经理发了一个微信，听说你们在里面有经营擦边球的项目，赶快给我停下来。后面这个案件爆发了，这两个投资人就没有被定罪，经理被定罪了。因为这两个投资人说他们没有参与管理，从微信里面可以看出来，投资人是禁止经理做这些项目的。后面投资人因为事实不清，证据不足没有被逮捕，这对定罪是非常关键的。其二，对犯罪情节也很关键。比如某人办了一个没有经营许可的屠宰生猪厂，这里面就涉及到非法经营的数额问题。卖猪肉都是在市场里面通过微信来收款的，结果我们发现微信收款记录里面有很多完整的数，比如一万二万或者五千几千，而且收款金额都是网上收款。这些金额也好，时间也好，跟案件就没办法关联起来。后面我们就认为没有达到5年以上的犯罪情节。其三，跟量刑情节有关系。我办理一个涉黑案件，里面也有海量的微信聊天记录。结果我们就一直去翻跟我的当事人有关的海量微信聊天记录，发现他跟其中一个在案的被告人的聊天记录。聊天记录显示他劝被告人去投案自首，那么就说明了他有立功的表现。我举这三个例子来说明什么？电子证据可能量非常大，但是我们还是要花时间认真去审查里面的内容，这可能对案件有一种突破性的改变。潘金贵教授：好的，非常感谢国章主任。首先国章主任是一个非常优秀的律师，能成为全国优秀律师，肯定是要有点实务水平的。同时国章主任也是一个非常优秀的证据法学研究者。国章主任讲到的这两点，确确实实是我们对电子数据，当然也包括微信聊天记录审查的过程中要高度注意的。对于电子数据包括聊天记录内容的审查，我客观地讲，确实存在疏于审查的问题，所以不要迷信高科技。刚才国章主任举到的案例还是很吓人的，大家都不认真，公检法都不认真，最后实际上是公安机关自己发觉电子数据移送错了。那么无论是作为公安也好，检察也好，法院也好，还是律师也好，在实务中肯定要高度重视对内容的审查。在这样一个电子数据成为所谓的新的证据之王的时代，我们再不重视包括微信聊天记录等在内的这些电子数据，就可能在日常生活中使用、运用以及在诉讼中的运用中给自己留下很多麻烦，也会在诉讼代理、提供法律服务的时候，无法更好地认定事实，然后作出裁判。我个人认为今天聊的这个话题是贴近生活的，恰好也是生活中应当高度重视的，这也是我们创办“用证据说话”证据法公益讲堂的初心。我相信我们一定会把“用证据说话”证据法公益讲堂坚持下去，我们会集中围绕证据运用实务方面的问题和大家进行交流。因为法律是一个应用性学科，我们所学的知识，所掌握的实体法、程序法、证据法知识，最终要归结到怎么样用、怎么样去办理具体的案子、怎么样去解决具体的问题。所以我个人认为公益讲堂的社会价值是非常大的，至少对我们法律人来说是一个很有帮助的东西。当然我确实也要真心感谢证据运用实务教程编写组的全体同仁，我们在编写这本书的过程中，深刻感受到了证据运用实务的重要性，所以我们能够一心一意地来办公益讲堂。也出于此，我希望后面有更多的理论专家、实务专家能够应邀到我们公益讲堂做讲座。我顺便也做一个宣传，西政证据法学研究中心主办的证据·刑辩讲堂将在3月下旬举办一场讲座。我前面已经给大家介绍了证据·刑辩讲堂可能会更侧重于证据法的理论知识，另外可能还会涉及到对刑事辩护实务问题的关注。证据·刑辩讲堂是一个非公益讲堂，是请专家们来讲的。3月下旬的证据·刑辩讲堂，我们邀请了中国人民大学的魏晓娜教授来讲庭审证据的相关问题。魏教授在我们学界也是很有名的，对理论、实务也都很有研究。登科教授为“用证据说话”证据法公益讲堂开了一个非常好的头，确实非常感谢登科教授，看得出来他为这个讲堂做了非常充分、认真的准备，从案例到资料都非常详实。我想在4月份举行第二期公益讲堂，由我本人来给大家讲一讲。主要根据我的办案实践，也根据我编写证据运用实务教程的经历，总结自己的办案经验，给大家讲一讲全案证据的综合审查运用。后面的讲座我会陆续邀请证据运用实务教程编写组的成员，比如说山东大学的冯俊伟教授，西南民族大学的周洪波教授，西北政法大学的刘仁琦教授，还有重庆本地的公安、检察、法院的实务专家、理论专家，包括西政的理论专家等，陆续做客证据法公益讲堂，把证据运用实务方面的研究心得和大家一起分享。今天很高兴能够和登科教授，桐辉教授，赵庭长，蒋支队长，还有国章主任一起见证了我们法律人的历史。我不太了解别的大学有没有做这么一个事儿，至少我们一起用法律人的良心，用为我们的学生、为我们的法治尽力的良知，创建了这么一个公益讲堂。希望我们能够尽作为法律人的一种社会责任，为国家的法治建设作出我们的贡献。关联性被视为证据的根本属性，关联性规则也被视为证据规则的黄金规则。美国《联邦证据规则》第401条规定，相关性是证据的最低要求，可见关联性在证据审查、评价中的重要性。有学者认为电子证据的关联性属于“双重关联”，即存储介质的物理关联和电子数据的信息关联。但电子数据具有易变性、脆弱性等特点，对其关联性的审查判断更加复杂，“双重关联”仍不能满足实践中的关联性审查需求。笔者认为，从电子证据的完整形成流程看，在结构上呈现三重递进式的关联性程式：一是最底层的原始存储介质的关联性；二是中层的电子数据的关联性；三是终端的电子证据的关联性。所以，从整体取证程序看，电子证据的关联性起码是“三重关联”。从实践来看，对于电子证据的关联性，则需要进一步细化为五个方面的审查。所谓“人机关联”，是存储介质与被告人、被害人或证人的关联。对于“人机关联”的审查，可以初步判断电子数据的归属，并可以判定电子数据所负载的有关事实是否与被告人或被害人有关。所以“人机关联”是电子证据关联性审查的第一步。对于“人机关联”的审查，可以通过以下途径进行：第一，审查外部电子信息内容，比如网络活动的记录、数字签名、数字认证证书、账号注册信息等，这些电子信息都与其控制主体或使用主体关联起来，可以此确定存储介质的所有者和使用者。第二，审查生物识别信息，有些存储介质的界面设有生物识别密码，比如指纹、虹膜等，通过比对这些生物识别信息可以为关联性提供指引。第三，审查电信信息，比如审查上网终端在哪里，就可以锁定某些电子设备跟谁有关联，也就是说IP地址可以把电子设备跟当事人身份关联起来。第四，审查其他证据信息，即通过当场制作询问、讯问笔录让相关人员承认存储介质的归属。比如公安部2019年《公安机关关于办理刑事案件电子数据取证规则》第14条规定，“扣押原始存储介质，应当收集证人证言以及犯罪嫌疑人供述和辩解等与原始存储介质相关联的证据”。“人机关联”是最基本的形式关联，所以在“人机关联”的审查中，要注意对实质性关联进行审查。所谓实质性关联是指当事人与存储介质的关联度，因为关联度涉及犯罪事实或犯罪情节，所以对关联度的审查至关重要。比如，在电信诈骗犯罪中，电子信息都是由那些被雇佣的“键盘手”在操作，而“键盘手”一般都是“两班倒”“三班倒”轮流操作，那么其中电子数据内容与哪个具体“键盘手”相关，则要通过时间段、言词证据等进行综合审查。所谓“实物”关联，是指通过电子数据传送、存储的影像物、代码物与实际认定的案件实体物是否具有同一性。首先关于影像物。因为电子数据中的影像物可识别度较低，往往很难与实体物形成同一性关联。比如在“售假”案件中，被告人通过微信聊天向他人发送假冒注册商标的产品，但公安机关却没有查扣到实际销售的产品，那么微信中的影像物与实际销售产品是否具有关联呢？如果没有其他证据锁定其关联性，则很难认定“实物关联”，因为：第一，影像中的产品有可能不是侵权产品；第二，影像中的产品无法作为知识产权的侵权鉴定依据。再比如，在一起危害珍贵、濒危野生动物的案件中，被告人在某微信群中发现有人在售卖“金丝猕猴”，就加了卖主微信，卖主通过微信向被告人发送了“金丝猕猴”的视频，被告人表示满意就以一万元买了一只“金丝猕猴”，但养了一段时间“金丝猕猴”就脱逃了。后来卖主案发，被告人也因此涉刑。本案涉及对“金丝猕猴”的物种鉴定问题。但猴子已经逃脱，实物证据缺失，被告人也辩解说不知道实际购买的是什么猴子，只有微信视频中的“金丝猕猴”影像。因此，影像猴子与实际猴子在物种上是否具有同一性关联成为本案关键。因为无法进行物种鉴定，起诉书里面也没有认定为金丝猕猴，仅认定为“猴子”。其次关于代码物。所谓代码物是指当事人将涉案实体物进行编码，然后在电子数据中仅存储、传输代码，没有标准实体物名称和影像。此时代码物的关联性审查则更加困难。比如在电子平台售假案件中，如果现场没有扣押假冒注册商标的物品，也就无法认定代码物跟实体物的同一性关联。所谓数据关联，是指电子数据本身的内容是否与案件有关联。数据关联属于实质性关联的审查判断。数据关联首先要通过电子数据的“检查”程序进行筛查。公安部《电子数据取证规则》第43条规定，“对扣押的原始存储介质或提取的电子数据，需要通过数据恢复、破解、搜索、仿真、关联、统计、比对等方式，以进一步发现和提取与案件相关的线索和证据时，可以进行电子数据检查”。这是因为在原始存储介质或所提取的海量数据中，数据的关联性处于不确定状态：一是有关联的数据可能被删除，需要恢复、提取；二是有关联的数据被海量数据包围，需要进行检索收集。“检查”是对电子数据本身关联性的初步审查判断。在检查之后，检查人员将与案件有关的数据提取出来并刻录在不可擦写的光盘中，形成了可向法庭移送的电子证据。在电子证据中，有些数据是虚假的关联，也有可能是推定的关联。虚假的关联在形式看起来有关联但没有实质性关联。比如一个销售假冒注册商标的案件中，公安机关从被告人的售假平台中打印出来的销售记录上均标有假冒注册商标的名称，因此售假事实清楚。但在审判阶段被告人辩解说那里面大多数据是虚假的，是他们刷单增加交易量来营造商业氛围，以吸收更多的客户来消费。如果此辩解属实，则电子数据就存在虚假关联。后经辩护人对“刷单”事实进行调查取证，证实了被告人辩解属实，法院认定的销售金额大幅减少，刑期降档在三年以下有期徒刑。另外一种就是推定的关联。在网络犯罪案件中，因为涉及海量数据，侦查机关无法也不可能对海量数据进行逐一查证，于是就存在数据抽样或大数据推理之类的“关联性推定”。比如在跨境网络赌博案件中，对于某些无法查找的投注人，其汇款是否属于赌资，与案件是否存在关联，该如何认定？司法解释就规定了，如果被告人供述银行卡是专门用来收取赌资的，而且有其他被害人也证实其汇款就是赌资的，可以推定其他汇款都跟跨境赌博有关联，这就是推定的关联。在最高人民检察院的“检例第 67 号”指导性案件中，检察机关认为，在这类关联性判断中，办案机关要围绕“信息流 + 资金流”的证据进行关联性判断：一是通过电话卡建立被害人与网络犯罪组织间的关联；二是通过银行卡建立被害人与网络犯罪组织间的关联；三是将电话卡和银行卡结合起来认定被害人及涉案犯罪金额。一是电子数据具有可编辑性，因此在案的电子数据形成时间有可能不是真实的时间，那么在时间节点上就与案件没有关联。比如，有时候电子设备因为自身原因，其自载的物理时间与天文时间不具有同步性，也有可能人为地故意调整电子设备时间，导致电子设备时间与天文时间存在同步性或不同步性。因此当一些手机短信或微信聊天记录作为证据时，要审查电子数据形成时间与案件是否存在关联。二是基于对物证关联性传统审查方法的考虑。如果将电子证据的界面想象为书证，则我们会职业性地审查书证的形成时间，但对于电子数据，因为具有“海量性”，实务人员往往忽视对其形成时间的审查，甚至有时候从不审查电子证据的“三性”。比如在一个刑事案件中，在法院作出判决后，侦查人员发现电子证据的光盘移送错了，可见诉讼各方都没有审查过电子证据。关于时间关联性的审查，举一个案例予以说明。在一个因非法屠宰而涉及非法经营罪的案件中，检察机关将被告人微信收款的金额全部认定为非法经营数额，但这些微信收款时间有晚上的、有下午的，金额有千元万元的、有整数和尾数的，而被告人辩解称卖猪肉的收摊时间最晚不会超过中午11点，则说明其中有些付款时间跟案件是没有关联的，这些金额应该属于其他正常的经济往来，故应当在非法经营数额中予以核减。随着通讯设备的发展，逐步出现如人、机分离和人、机、卡分离的通讯生态。所谓人机分离，电子设备所有者和使用者相分离，比如某部手机机主是某甲，但实际操作者却是某乙，如果仅凭物理性的形式关联审查，则电子数据与某甲有关；但如果从人机分离的空间考虑，则电子数据仅和某乙有关联。比如在一起生产假冒注册商标的商品案件中，被告人辩解自己仅是老板的司机，不是股东，也没有参与生产管理，不知道生产的是假冒注册商标的产品。但侦查人员通过调取其通话记录和微信聊天记录发现，被告人与生产管理人员、财务人员联系频繁，甚至比所谓的老板还频繁，根据经验法则推断被告人参与生产管理。但被告人辩解称那些通话和微信聊天，多是老板用他的手机联系的，与其无关。这种辩解虽然显得苍白，但提出了实践中可能存在的“人机分离”的现象，应予重视。因为在跨境网络赌博、网络诈骗犯罪的案件中，同一台电脑有可能是好几个人操作，这些电脑操作人可能都是从犯，而从犯只能对自己所实施的犯罪行为负责，这个时候人机分离的重要性就显示出来了，这对认定这些操作人员的犯罪情节是非常有意义的。最后还有人机卡分离，就是在跨境网络诈骗犯罪案件里面，犯罪集团往往通过远程控制卡槽，可以同时发送几百个几千个短信，就是人机卡分离造成的结果。如果仅从人、机的传统关联性角度进行审查，则无法发现幕后的真正主谋，此时需要综合言词证据判断人机卡的关联性。
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编辑 | 南开大学法学院研究生，李嘉宁。