2016年6月30日，最高人民法院发布了指导案例61号《马乐利用未公开信息交易案》。为了正确理解和准确参照适用该指导案例，现对该指导案例的推选经过、裁判要点等有关情况予以解释、论证和说明。

一、推选过程及指导意义

按照最高人民法院的相关规定要求，最高人民法院审判监督庭审结该案件后经初审，同意推荐该案例作为指导性案例。审判监督庭经审查认为，本案例涉及对《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的理解，即利用未公开信息交易罪是否具有“情节特别严重”的量刑情节和量刑档次，对统一法律适用标准，指导全国法院正确审理同类案件具有现实意义。2015年11月10日，最高人民法院审判委员会经过讨论同意该案例作为指导性案例。2016年6月30日，最高人民法院以法〔2016〕214号文件将该案例作为第13批指导性案例发布。

该指导案例旨在明确《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。同时明确了利用未公开信息交易罪“情节特别严重”可以参照内幕交易罪“情节特别严重”的认定标准。这就统一了法律适用标准，纠正了司法实践中的错误理解，也为依法严厉打击“老鼠仓”行为，进一步规范我国证券市场管理秩序提供了司法保障。

二、关于本案例的背景情况

近年来，我国基金、证券、期货等领域利用未公开信息交易的行为较为多发，严重违背了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害了客户投资者或信息弱势的散户利益，严重破坏了金融行业信誉，对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。据了解，目前已出现利用未公开信息交易金额超过40亿元，获利超过5600万元的案件。为此，国家相继采取了多项措施，强力进行整治和规范。本案案发时是全国查处的犯罪数额最大的“老鼠仓”案，社会影响大。本案抗诉后由最高人民法院直接审理并依法改判，可以从司法层面加大对利用未公开信息交易罪的打击力度，规范我国证券市场管理秩序，促进社会主义市场经济健康有序发展。

三、裁判要点的理解与说明

该指导案例的裁判要点确认：《刑法》第一百八十条第四款规定的利用未公开信息交易罪援引法定刑的情形，应当是对第一款内幕交易、泄露内幕信息罪全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪应有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。

《刑法》第一百八十条第一款对内幕交易、泄露内幕信息罪规定为：“证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。”第四款对对利用未公开信息交易罪规定为：“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经济公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。”

对于《刑法》第一百八十条第四款中“情节严重的，依照第一款的规定处罚”应如何理解，在司法实践中存在不同的认识。一种观点认为，第四款中只规定了“情节严重”的情形，而未规定“情节特别严重”的情形，因此，这里的“情节严重的，依照第一款的规定处罚”只能是依照第一款中“情节严重”的量刑档次予以处罚；另一种观点认为，第四款中的“情节严重”只是入罪条款，即达到了情节严重以上的情形，依据第一款的规定处罚。至于具体处罚，应看符合第一款中的“情节严重”还是“情节特别严重”的情形，分别情况依法判处。情节严重的，处五年以下有期徒刑或罚金，情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。最高人民法院认为，《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的情形，应当是对第一款全部法定刑的引用，即利用未公开信息交易罪有“情节严重”“情节特别严重”两种情形和两个量刑档次。具体理由如下：

（一）符合刑法的立法目的

由于我国基金、证券、期货等领域中，利用未公开信息交易行为比较多发，行为人利用公众投入的巨额资金作后盾，以提前买入或者提前卖出的手段获得巨额非法利益，将风险与损失转嫁到其他投资者，不仅对其任职单位的财产利益造成损害，而且严重破坏了公开、公正、公平的证券市场原则，严重损害客户投资者或处于信息弱势的散户利益，严重损害金融行业信誉，影响投资者对金融机构的信任，进而对资产管理和基金、证券、期货市场的健康发展产生严重影响。在此背景之下，立法机关在《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《刑法修正案（七）》中新增了利用未公开信息交易罪，同时在2008年8月25日提请全国人大常委会首次审议《刑法修正案（七）》草案时，新华网第一时间发布快讯：“刑法修正案（七）草案增加条款，严惩证券、期货交易中的老鼠仓行为，最高可处5年以上10年以下有期徒刑、并处违法所得1倍以上5倍以下罚金。”表明了利用未公开信息交易罪应有“情节特别严重”的量刑档次。据了解，中国证监会已移送司法机关的此类案件就有44起，平均涉案股票98只，平均交易额为5.75亿元，平均违法所得为1174万元。马乐案之后，又出现交易金额超过40亿元，获利超过5600万元的案件。因此，如果对利用未公开信息交易罪不适用“情节特别严重”，就难以罚当其罪，难以达到严惩此类犯罪的立法目的。

（二）符合刑法条文的文本含义

首先，《刑法》第一百八十条第四款中的“情节严重”是入罪条款。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》对利用未公开信息交易罪规定了追诉的情节标准，说明该罪需达到“情节严重”才能被追诉。利用未公开信息交易罪属情节犯，立法要明确其情节犯属性，就必须借助“情节严重”的表述，以避免“情节不严重”的行为入罪。其次，该款中“情节严重”并不兼具量刑条款的性质。刑法条文中大量存在“情节严重”兼具定罪条款及量刑条款性质的情形，但无一例外均在其后列明了具体的法定刑，《刑法》第一百八十条第四款中“情节严重”之后，并未列明具体的法定刑，而是参照内幕交易、泄露内幕信息罪的法定刑。因此本款中的“情节严重”仅具有定罪条款的性质，而不具有量刑条款的性质。

（三）符合援引法定刑的立法技术

援引法定刑是指对某一犯罪并不规定独立的法定刑，而是援引其他犯罪的法定刑作为该犯罪的法定刑。《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的目的是为了避免法条文字表述重复，并不属于法律规定不明确的情形。此种援引法定刑的表述，在刑法其他条文中也同样存在，如《刑法》第二百八十五条第二款对非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪规定为：“违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对该计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”第三款对提供侵入、非法控制计算机信息系统程序工具罪规定为：“提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。”2011年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第三条明确规定了刑法第二百八十五条第三款包含有“情节严重”“情节特别严重”两个量刑档次。该司法解释也表明了最高司法机关对此种援引法定刑的一致理解。

综上，《刑法》第一百八十条第四款虽然没有明确表述“情节特别严重”，但是根据本条款设立的立法目的、法条文意及立法技术，应当包含“情节特别严重”的情形和量刑档次。此种理解也得到了全国人大法工委的认可。

四、其他相关问题的说明

（一）利用未公开信息交易罪可以参照内幕交易、泄露内幕信息罪的有关规定处罚

目前虽然没有关于利用未公开信息交易罪“情节特别严重”认定标准的专门规定，但基于上述对《刑法》第一百八十条第四款援引法定刑的理解，利用未公开信息交易罪可以参照内幕交易、泄露内幕信息罪的规定处罚。

比较利用未公开信息交易罪与内幕交易罪，二者都是行为人利用不被公众所掌握的信息买卖有价证券、非法获取利益的行为，二者既有区别，又存在相似之处。二者的区别在于所指向信息的内容、信息公开的强制要求等不同。就信息内容而言，未公开信息主要是指基金公司、证券公司等金融机构在从事证券市场业务运营过程中所产生的敏感信息。比如基金公司管理基金过程中的投资决策信息、证券公司资产管理业务中的交易决策信息、证券公司自营业务中的投资决策信息等，具体包括投资标的、投资方向、仓位、周期等。上述信息通常不会影响发行证券公司的估值水平，而内幕信息通常是对发行证券公司的基本面可能产生重大影响的信息，比如公司股东及股权结构的重大变化、公司分配股利或者增资计划等，这些信息可能会改变公司估值水平。就信息公开的强制要求而言，内幕信息都是应当向公众公开的信息，这些信息被公开之后，投资者可以公平地根据自身判断作出是否交易的决策，但在该信息尚未公开前，行为人利用其职务或其他便利而获取了该信息并因此进行交易，便构成内幕交易。未公开信息则通常并不强制要求进行公开披露，往往属于证券交易所、基金管理公司等证券经营公司的商业秘密。正是由于上述方面的不同，刑法没有将利用未公开信息交易行为作为内幕交易罪来规制，因此《刑法修正案（七）》新增了利用未公开信息交易罪。二者的相似之处在于，在信息作用上，二者都可能对相关证券的价格产生影响；在交易模式上，二者都是利用不为公众所知晓的信息，抢先买入或卖出与该信息相关的证券，以获取高额利益；在行为性质上，二者都违背了公平、公正、公开的市场交易原则，破坏了金融管理秩序，扰乱了社会主义市场经济秩序，因此，可以说，二者的违法与责任程度是基本相当的。因此《刑法修正案（七）》并未将利用未公开信息交易罪单设一条，而是将其作为《刑法》第一百八十条新增的一款，并依照内幕交易罪的有关规定来进行处罚。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，将成交额250万元以上、获利75万元以上等情形认定为内幕交易、泄露内幕信息罪“情节特别严重”的标准，利用未公开信息交易罪也应当遵循相同的标准。尽管上述司法解释所规定的数额已与社会经济发展不相适应，但它是目前现行有效的，在未作出新的司法解释前，可以参照上述司法解规定的标准予以认定。本案原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利达1912万余元，已远远超过上述司法解释规定的标准，且在案发时属全国查获的该类犯罪数额最大者，故应当认定马乐的犯罪情节属于“情节特别严重”。

（二）关于具体量刑的说明

原审被告人马乐利用未公开信息进行交易活动，累计成交额达人民币10.5亿余元，非法获利达1912万余元，其行为属于情节特别严重，按照法律规定应在五年以上十年以下判处刑罚。但马乐具有多个法定和酌定从轻、减轻处罚的情节：一是马乐在境外接到配合调查的通知后，主动回国接受调查并投案自首，属于法定从轻、减轻处罚情节；二是马乐在未受控制的情况下，将股票兑成现金存放在涉案三个账户中并主动向中国证监会说明情况，退还了全部违法所得，并在原审裁判生效后全额履行了原判罚金刑，通过实际行动积极挽回犯罪所造成的损失；三是在一审、二审、再审过程中，马乐保持了好的认罪态度，不仅如实供述全部犯罪事实，而且深刻认识到自己的犯罪行为给社会造成的危害，主动认罪，真心悔罪。且在原审裁判生效后，在社区矫正期间表现良好。另外，鉴于在马乐案之前判处的一些同类案件，都是以“情节严重”量刑档次进行处罚的，从个案刑罚公平的角度讲，也不宜对马乐量刑过重。故综合全案的情节，对马乐依法减轻处罚，判处有期徒刑三年。

本案重点解决了利用未公开信息罪的法律适用问题，各级人民法院在审理同类案件决定量刑时，要根据个案的具体情节予以把握，根据罪责刑相适应原则，充分体现对此类犯罪的打击力度。对具有法定从轻、减轻处罚情节的，首先要考虑从轻处罚，特殊情况下才予减轻处罚，不能完全参照马乐案件一律适用减轻处罚，以确保案件法律效果和社会效果的统一。

指导案例61号

最高人民法院编选人：吴光侠

1.案例推荐单位：最高人民法院审监庭

2.案例编写人：董朝阳

3.案件裁判法院：最高人民法院

4.案件承办人：董朝阳

原文载《中国案例指导》，颜茂昆主编，法律出版社，2017年3月第一版，本文执笔人：最高人民法院审判监督庭 董朝阳；最高人民法院案例指导工作办公室吴光侠，P150-P155。

整理：苏州市公安局信访处“不念，不往”。