一、案件基本情况

慈溪某砖瓦厂于1956年成立，1999年改制为股份合作制企业，主要从事砖瓦制造。2005年该厂外杜湖旁的生产场地被划入饮用水水源一级保护区。该厂生产场地内的原有建设项目与供水设施和保护水源无关，根据《水污染防治法》规定，应当由县级以上人民政府责令拆除或者关闭。因慈溪市有关部门与该厂协商补偿事宜无果，慈溪市人民政府对该厂作出《关于责令慈溪某砖瓦厂拆除已建成的与供水设施和保护水源无关的建设项目的决定》，责令该厂拆除与供水设施和保护水源无关的已建成设施。砖瓦厂不服该决定向宁波市人民政府申请复议，复议维持后又向宁波市中级人民法院提起行政诉讼。法院经审理认为，在责令砖瓦厂拆除涉案生产设施的同时，应当对涉案生产设施本身的价值和无法继续生产经营遭受的损失等进行合理补偿，慈溪市人民政府未一并作出相应的补偿内容属于程序违法，因而撤销了慈溪市人民政府作出的行政决定。

二、争议问题

本案的关键是对责令砖瓦厂拆除已建成设施是否需要以实施补偿行政复议与行政诉讼的关系为前提条件?对这一问题的探讨，事关行政权与审判权的界限问题。

以案审法院为代表的观点认为，在行政相对人无过错的情形下，因法律、法规、规章修改或者废止，或者客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关依法限缩相对人权利或者增设相对人义务，且必然造成财产损失的，行政机关应当先给予补偿。未经补偿先行作出不利行政行为的，应属于违反正当程序原则。而以慈溪市政府为代表的观点认为，在相关法律未作规定情况下，补偿行为与相关的行政对此类问题的处理不应当适用正当程序。

三、分析与论证

所谓正当程序是指“要求一切权力的行使在剥夺私人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。”①（王名扬《美国行政法(上)》，中国法制出版社1995年版，第383页。）在《布莱克法律词典》中，正当法律程序的中心含义是指“任何其权益受到判决影响的当事人，都享有被告知和陈述自己意见并获得听审的权利。”②（参见《布莱克法律词典》(第8版)“正当法律程序”词条。）在现代法律环境下，正当程序一般具有任何人不应成为自己案件的法官、说明理由和任何人在受到惩罚或其他不利处分前，应为之提供公正的听证或其他听取其意见机会的三重要求，以确保公权力不被滥用，保障相对人权利不受公权力主体恣意侵犯。行政补偿行为就是对已发生的不利后果的弥补。作为一种补救措施，行政补偿行为本身独立于对相对人产生不利后果的基础法律行为，有其独立存在的法律价值。在制度设计和实务操作上不应将行政补偿“矮化”为基础法律行为的前置行为。两者的先后应当由一套完整的衡量体系标准来确定，而非简单适用正当程序原则。

(一)行政补偿前置并非正工程序原则的应有之义

本案中，相关法律规范并没有对行政机关设置先行补偿的义务。案审法院认定慈溪市政府在未尽补偿义务前采取行政强制行为属于行为之间不存在先后问题，程序违法，那么其审理的主要依据似乎是法律原则而非法律规则，即正当程序原则。但笔者认为案审法院似乎忽略了一个基本原则，即适用法律原则审判是以个案穷尽所有法律规则而无法实现公平正义为前提的，本案中的砖瓦厂并不因行政强制而丧失补偿权利。此案判决以个人小利益博公共大利益，可能会加大公共卫生风险，似有悖于实现公平正义之嫌。

在行政补偿中，正当程序原则应有之义是确保引发行政补偿的基础法律行为是合法且正当的，而非公权力的恣意滥用；确保行政机关在对相对人作出不利决定和确定补偿金额前充分告知相对人并听取相对人的陈述；确保最终补偿金额的确定不是由作为补偿主体的行政机关来充当“法官”，而是由公正的第三方确定。由此可见，正当程序原则并不直接调整基础行为和补偿行为之间的先后顺序，而是直接指向基础行为是否合法，补偿是否足额的问题。把补偿作为基础法律行为的前置行为，从而加大行政机关义务，加重公共卫生风险，并不完全符合正当程序原则在行政补偿程序中的应有之义。

(二)行政补偿的法律属性决定其不能作为基础法律行为的前置行为

中国早于1994年就以《国家赔偿法》的形式建立了国家赔偿制度，明确了相关程序，但关于行政补偿制度却长期处于法律空白状态。相关行政补偿的规定散见于单行法律规范而未能有效形成完整的法律体系，特别是实施行政补偿的具体程序。无论是否形成法律体系，但在现行的法律规范体系中均将行政补偿作为一种后续行为。

1.行政补偿的前提条件决定其是一种后续行为

行政补偿是国家对国家机关及其工作人员的合法行使职权行为对相对人造成损失所给予的补偿。行政补偿与国家赔偿相比，两者具有较多的类似性，但行政补偿不同于国家赔偿之处在于行政机关所实施的行政行为具有合法性。那么合法的行政行为必然是独立、完整并且符合程序要求的。因此从法律逻辑上讲，基础法律行为与其引发的后续法律行为存在必然的先后性，引发后续法律行为的基础行为不可能以该后续行为的存在作为其合法性的前提。

2.行政补偿的功能定位决定其是一种后续行为

行政补偿是一种补偿制度，而不是一种交易制度，除非法律特别规定，不存在事先确定对价、预先支付的情形。如《人民警察使用警械和武器条例》规定，申请行政补偿的前提是人民警察依法使用警械、武器，造成无辜人员伤亡或者财产损失；又如《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，被征收人获得征收补偿的权利在征收决定之后，即以房屋所有权被依法征收为前提，而不是将补偿行为作为征收决定的前置条件。因此从功能定位看，行政补偿是一种对行政机关合法不利行为的救济补偿，其前提在于基础性的合法不利行为。因此，除法律有特别规定外，行政补偿不可能以支付对价作为实施合法不利行为的必要程序。

3.行政补偿的形式、范围决定其不可能是一种前置行为

行政补偿与国家赔偿不同，其补偿范围一般以直接现实的损失为限，且仅以支付货币形式实现国家补偿。除非法律特别规定，对相对人的补偿只能在不利后果发生后，根据相对人的实际损失情况作出对价的补偿。因此行政补偿程序的启动只能在行政机关实施不利行为之后，损失可确定之时，否则无法明确补偿金额。

(三)法益保护位阶决定行政补偿不是一种前置行为

如前文所述，行政补偿是一种对行政机关合法不利行为的救济。那么行政机关实施不利行为必然是出于法律情势变更后，对更重大法益的保护，而舍弃对相对人的法益保护。在特定情形下，为了社会公共利益的需要对个人利益或私权利进行限制甚至是强制取得似乎甚为必要，也合情合理，这就是所谓的私益让渡公益之正当性理由。私权受保护并不是作为对抗政府的滥用私权的工具，人既是社会的，又是个体的，任何私权都离不开公共秩序的维护，总会存在个人无法忍受且个人的自愿行为又无法解决的外部性问题，必须确保公权力行使和一定程度的干预。③（党琳、刘静《浅谈什么是公权力》，载《今日南国》2009年第24期。）如《行政许可法》第8条规定关于变更撤回行政许可的规定。④（《行政许可法》第8条第2款规定：“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。”）那么在法律情势变更后，行政机关更多需要考虑的是如何及时、有效地对高位阶法益的保护，避免高位阶法益受损风险的扩大，而不是过度拘泥于如何实现低位阶法益的保护。以本文案例为例，在砖瓦厂所在区域划入饮用水水源一级保护区后，与砖瓦厂相对固定的财产性利益相比，保护区内的饮用水安全和公共卫生安全是应当优先保护的高位阶法益。慈溪市政府在补偿协商无果的情况下，作出责令拆除决定以尽快消除饮用水安全威胁，降低公共卫生风险，是合乎逻辑的必然选择，也是法律所追求的价值所在。

可见，理性的法律制度不会以损害高位阶法益为代价，去实现对低位阶法益的保护；也不会将低位阶法益保护的实现作为高位阶法益保护的前提条件，更不会允许当事人以低位阶法益来换取高位阶法益。也正是出于这种价值平衡的考量，才产生了实现对低位阶法益保护的行政补偿制度。可以说行政补偿制度本身是为平衡类似法益保护而量身定制的，其制度设计的第一目的是保护高位阶法益，第二目的才是保护低位阶法益。因此，行政补偿制度在制度设计时，不会将对低位阶法益的保护作为高位阶法益保护的前提。本文案例中，以程序违法为由撤销责令拆除决定的判决理由在法理上有待商榷。

(四)将行政补偿作为前置行为存在现实法律障碍

如前文所述，我国至今尚未建立起一套完整的行政补偿制度。在实务操作层面，行政机关实际面临着无法可据的现实困境，而作为司法机关而言也同样面临裁判无据的窘境。

1.补偿决定于法无据

行政机关作出补偿决定无直接的法律依据。现行的法律规范只规定相对人拥有获得补偿的权利，但除国有土地上房屋征收外，多数未规定行政机关有作出补偿决定的权力。相应的补偿标准和补偿程序、补偿行为与其他法律行为之间的关系以及救济规范更是空白。行政机关难以及时作出相应的补偿决定，大量的行政补偿通过“补偿协议”方式得以实现，而不是单纯的“补偿决定”形式。其过程可能是行政机关和当事人之间长期的价格“拉锯战”，而背后则可能是行政资源的大量浪费，公共利益风险被无限放大。仍以本案为例，砖瓦厂被列入饮用水一级保护区的时间是2005年，慈溪市政府作出责令拆除决定的时间是2014年，在长达十年的时间中，双方就补偿数额问题长期僵持不下，而饮用水污染风险长期存在并逐步扩大。在协商无果的情况下，慈溪市政府只得作出责令拆除的决定。而被法院判决撤销后，慈溪市政府在权衡公共利益风险后，最终以较高价格与砖瓦厂达成补偿协议。

2.事前补偿实质属于“赎买”而非补偿

基于行政机关无法单方作出补偿决定这一客观现实，事前的补偿实际成为行政机关和相对人之间就相关权利进行议价的交易行为，其性质更趋向于“买卖合同”而非单纯的行政决定。如达成协议，双方自行履约，无须行政机关再行作出本案中类似的责令拆除决定；如议价不成，则将该程序拖人类似本案的“拉锯战”之中，导致法律利益无法实现。那么相关强制性法律规定就将变成一纸空文，法律的严肃性更无从谈起。

3.补偿决定与其他法律行为之间关系无法定位

即使认为行政机关有权在事前作出补偿决定，那么行政机关在相对人未实现充分救济之前是否可以直接作出合法的“侵权”行为?如不可以，则势必将应当实现的公共利益拖入旷日持久的诉累之中，造成巨大的公共利益风险，如本案中的水污染风险等。如认为可以，则将维护公共利益的法律行为置于合法性不确定状态之中，后续的法律关系更是难以确立和稳固。公共利益同样面临巨大风险，在职权法定的基本法治要求下，法律目的无法及时得以实现。因此，在目前的实务操作层而，补偿行为作为后续法律行为的先决条件不具有可行性。

(五)补偿前置有异化法律本意，架空强制性法律规定之嫌

如在实施行政强制之前另行要求行政机关支付对价，实质是将这种补偿制度变成一种强制交易制度。那么，对相对人而言，其所受到的保护不再是事后利益损失的保护，而成为事前现有财产性利益最低额度的强制变现交易。对行政机关而言，行政补偿制度应有之义则异化为一种实施强制交易的法律保证。同时，从另一角度讲，无论是房屋征收还是水污染防治或者行政许可的变更、撤回，其实质是一种国家的行政强制。无论是相关法理还是现行的《行政强制法》、《行政许可法》等法律规定，都不要求行政机关在实施行政强制之前支付相应的对价。如在实施行政强制之前另行要求行政机关先行启动冗长的补偿程序，那么强制的及时性势必被漫长的前期程序所消耗殆尽，相关强制的法律意义无从体现。即使这种强制不存在及时性，那么作为前置程序的补偿内容必然包括后续强制的合法性和合理性，以及对相对人造成不利损害的补偿等内容。事前的补偿程序应有的合法性内涵已经足以涵盖和确定后续的强制内容，在实际上将两种行为和程序混为一体，再行启动强制无实质意义。且在相应救济程序中，对补偿程序作法律审查后，就后续的强制行为则无实质内容可查。如此操作势必架空强制性法律规定。

(六)对涉及行政补偿的案件，司法应当保持一定的“克制”

我国司法机关“积极参与社会”和寻求“实质正义”的司法传统构成了中国“司法能动”的恒常因素。司法能动主义在很大程度上推动了我国立法进程，规范了行政机关行政行为，但在现代法治要求下，司法机关审判的前提仍是依法裁判，而非简单地以“法官造法”形式来补充法律规范的不足和漏洞。2015年修订的《立法法》对“两高”司法解释权的进一步限制就是最好的例证。在行政补偿程序中，基于我国尚未制定补偿程序规定，司法机关对行政补偿义务主体在补偿行为中的具体程序的审查必然是原则性的，且应当保持一定的“克制”，而不能以要求行政补偿义务主体严格参照现有法律程序规范执行。

1.司法审判不能因补偿问题阻碍强制性法律规范的施行

行政补偿基础法律行为多是由强制性法律规范的施行所引发。在我国现行的法律体制下，这些法律规范的施行具有无条件的强制性，不受司法审查的约束。任何个案的司法裁判都不能阻断这些强制性法律规范的施行。以行政许可的撤回为例，当法律规范变更不再允许某一相对人实施原许可行为后，无论许可机关是否给予事先补偿，司法机关均不能以此为由撤销该撤回决定，从而导致被许可主体在非法状态下得以继续实施原许可行为。在本文案例中，法院撤销责令拆除决定，客观后果是砖瓦厂可以继续在水源保护区内非法运行，《水污染防治法》无法得到有效施行。如法院认为应当先予补偿，那么审理结果也应以确认违法并责令采取补救措施更为恰当。

2.司法审判不能因补偿问题扩大公共风险

个人利益的维护不能以公共利益受损为代价，这是司法行为基本价值取向。法律制度的另一基本职能是社会控制，实质上是实施正确行为的规则，⑤（【美】劳伦斯·M、弗里德更《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第20页。）这种控制必然包括对公共风险的控制。司法审查结论应是有利于降低公共风险，至少是不增加公共风险。在涉及行政补偿的案件中，相关行政行为大多涉及公共政策和重大公共风险，势必涉及部分利益的舍取。无论是对补偿行为的审查还是对基础法律行为的审查，均应当符合公共利益最大化的原则。因此，笔者认为，司法机关在审查过程中应当保持一定的“克制”，不能以对一般行政行为的严格审查要求，简单地以程序违法为由宣告基础法律行为的无效，从而导致公共政策失败和公共风险扩大的概率加大。

3.司法审判应当尊重行政机关在补偿程序中的自由裁量权

补偿程序中的自由裁量权可以分为两类：一类是程序的自由裁量权，即行政机关启动补偿程序的时间、方式的自由裁量；另一类是补偿金额的自由裁量。在目前行政补偿程序尚未有一套完整规定的情况下，除个别法律规范有特别规定外，行政机关可以根据行政管理的客观需要，对启动程序的时间和方式掌有必要的自由。司法机关应当对行政机关行政管理的合理性给予必要的尊重。仍以本文案例为例，在整个行政管理过程中，慈溪市政府实际上在作出强制决定前即以协商方式启动了补偿程序，在决定作出后亦未终结补偿程序。整个补偿过程应当是合理的，司法审查应当给予这种合理的行政管理行为必要的认可，以达到行政管理之目的，否则整个管理行为可能就会陷入不确定性。其次，就补偿金额问题，笔者认为，只要该数额不低于相对人直接现实损失即为合理，而非本文案例中案审法院所要求的设施本身价值和无法继续生产经营遭受的损失。同时在相关补偿参照标准的确定上，亦不能过于苛求行政机关。

综上所述，在相关法律未作规定情况下，补偿行为与相关的基础法律行为之间不存在先后问题，对此类问题的处理不应当适用正当程序原则，由此笔者认为，审判权与行政权之间应当保持一定的边界，审判权不宜过多地介入行政领域。当然，在行政管理手段趋于复杂多变的情形下，行政补偿作为一种国家责任的承担方式将成为一种常态，因此，我们对之应当予以高度重视。本案之纠结源于行政补偿制度规范的供给不足。由于行政补偿制度规范的缺失，部分法律规范所设定的补偿手段实际处于难以有效实施的状态，从而引发众多的行政争议。目前亟待建立起一套完整的行政补偿法律体系，以实现对行政相对人合法权益的保护，促进和谐社会的发展。

原文载《复议与行政诉讼的关系——个案中的法理》，主编：张利兆、副主编：周珍一，中国检察出版社，本文作者：郑啸，单位：浙江省慈溪市人民政府法制办公室，P3-11。

整理：苏州市公安局信访处（民意监测中心）“不念，不往”、“诗心竹梦”。