【裁判要旨】

治安管理处罚法第七十条规定了行为人参与赌博赌资较大、情节严重的法律后果，但未对赌资较大、情节严重的要件事实作进一步规定，给行政裁量留下较大空间。根据行政诉讼法第六十三条第三款、《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释L20001 8号)第六十二条第二款规定；而江苏省公安厅《关于赌博违法案件的量罚指导意见》在效力等级上属规章以下规范性文件，其对《治安管理处罚法》第七十条规定的具体化，不能作为法律适用的直接依据，只能作为行政机关具体适用法律的行政解释，应当接受合法性审查。以此为前提，可有条件承认其在裁判文书中获得引用的法律地位。具体司法审查中，可分别依历史解释、体系解释和日常经验认知，并结合案件事实，对被诉行政行为的合法性作出判断。

【案号】

一审：(2015)港行初字第00296号

二审：(2016)苏06行终55号

【案情】

原告：施素兵。

被告：南通市公安局开发区分局、南通市人民政府。

2015年3月31日下午，施素兵、宋添添、黄俊鑫、张卫兵、蒋新风等14人在南通市开发区小海街道海棠花园15幢1003室内用一副扑克牌以每局50元起押、500元封顶赌博“牛牛”，被南通市公安局开发区分局民警当场查获，现场查获并扣押施素兵人民币50元、宋添添人民币2300元、黄俊鑫人民币500元、张卫兵人民币100元、蒋新风人民币100元，其余散落在卧室储物箱、床头柜、床底等处査获无主人民币43150元。公安机关当日立案处理，并分别对施素兵等14人制作询问笔录和辨认笔录，经供认或指认；施素兵等14人均参加赌博，1003室户主魏龙云提供场所赌博、获取400元抽头。4月1日，开发区公安分局对施素兵制作行政处罚告知笔录，告知了拟作出行政处罚决定的事实、理由和依据，同时告知施素兵享有陈述、申辩及要求听证的权利。施素兵明确不陈述不申辩，不要求听证，并在该告知笔录上签字捺印。同日，开发区公安分局作出《行政处罚决定书》，认定施素兵的行为已构成赌博，决定给予施素兵行政拘留十日、并处罚款三千元、收缴赌资50元的处罚。该处罚决定当日送达施素兵。同日，开发区公安分局对其他13名参加赌博人员均分别作出行政处罚决定。

2015年5月7日，施素兵向南通市人民政府申请行政复议，同年7月3日，南通市政府作出《行政复议决定书》，维持开发区公安分局行政处罚决定。施素兵不服，提起行政诉讼。

另查明，2014年9月1日，南通经济技术开发区人民法院作出(2014)开刑初字第69号刑事判决书，判决施素兵犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年4月7日，南通经济技术开发区人民法院作出(2015)开刑执字第2号刑事裁定书，撤销前述刑事判决对施素兵宣告缓刑部分，对施素兵收监执行原判刑罚。

【审判】

江苏省南通市港闸区人民法院经审理认为，根据治安管理处罚法第七十条规定，赌资是否较大，是认定赌博违法行为的客观标准。至于赌资是以个人用于赌博的款物计算，还是以参与赌博的人用于赌博的款物总数计算，法律并未作出具体明确的规定，这为各地根据本地实际情况制订可供操作的政策提供了空间和余地。《江苏省公安厅〈关于赌博违法案件的量罚指导意见〉》(以下简称《意见》)第一条第(四)项规定，个人赌资无法确定时，按照参赌款物的价值总额除以参赌人数的平均值计算，认定为人均赌资。第(六)项规定，对查获的赌资应当收缴。对现场查获的赌资无法分清所有人的，可以作为参赌人员的共同赌资予以收缴。第二条第(三)项规定，参与聚众赌博，个人赌资或人均赌资1000元以上的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第(五)项规定，刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的，对违法行为人应当从重处罚。具体到本案，虽然被诉行政处罚决定认定施素兵赌资50元，但民警现场查获的赌资总额计46800元，其中有43150元赌资无法确定持有人，按照参赌人员14人来计算，人均赌资超过3000元。根据(2014)开刑初字第69号刑事判决书，施素兵尚在因犯交通肇事罪的缓刑考验期内，又有赌博前科，应当从重处罚，不属于批评教育的范畴。被诉行政处罚量罚适当，行政复议机关作出维持决定亦无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回施素兵的诉讼请求。

原告施素兵不服一审判决，提起上诉。

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，本案法律适用的关键是治安管理处罚法第七十条“参与赌博赌资较大、情节严重”，具体应当如何解释适用？由于法律法规、司法解释尚未有明确界定，其实质就属于行政裁量范围，但即便是依自由裁量作出的行政行为，仍然要受依法行政原则的限制，以保持行为的合法律性，且本案裁量结果关涉人身自由，故仍有司法审查的必要。开发区公安分局认为其裁量的依据是江苏省公安厅《意见》第一条第(四)项、第二条第(三)项规定，即在个人赌资无法确定时，可按照参赌款物的价值总额除以参赌人数的平均值计算，认定人均赌资同时，对参与聚众赌博的个人赌资或者人均赌资1000元以上的，属于治安管理处罚法上的“赌资较大、情节严重”的情形。由于《意见》属规章以下规范性文件，在规范效力上不能作为具体行政行为作出的法律依据，但可作为行政机关适用法律的具体解释。一方面，参考公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第 六条规定，对个人投注的财物数额无法确定时，按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算，故《意见》认为无法确定个人赌资时，按照人均赌资认定，有其历史解释根据，开发区公安分局据此作出相应判断亦属合理。另一方面，参考最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项、第(三)项规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上，或者参赌人数累计达到20人以上的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博。故《意见》认为参与聚众赌博的个人赌资或人均赌资1000元以上，属严重行政违法，可通过对比刑法规范作出体系解释，而本案赌资总额计46800元、聚众赌博人员14人、人均赌资超过3000元，依该事实，开发区公安分局认定施素兵参与聚众赌博，赌资较大且情节严重，合法合理。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百三十六条第(五)项规定，刑罚执行完毕、劳动教养解除三年内，或者在缓刑期间，违反治安管理的，应当从重处罚。结合(2014)开刑初字第69号刑事判决书，施素兵聚众赌博，发生在其因犯交通肇事罪被判处有期徒刑两年、缓刑三年的缓刑考验期内，应当从重处罚。被诉处罚决定在限制其人身自由上，以处罚基准点处罚，在并处罚款数额上，以处罚上限处罚，已是对施素兵的宽大处理，具有行为合理性。事实上，除施素兵外，涉案其余13名聚众赌博人员，在限制人身自由方面，都被处以拘留十日的行政处罚，符合类似情形类似处理的原则，依法应予支持。南通市人民政府经复议，决定维持该行政处罚决定，符合法律规定。综上，一审判决驳回施素兵的诉讼请求并无不当。据此判决驳回上诉，维持原判决。

【评析】

参与聚众赌博“赌资较大、情节严重”的司法判定本案事实简单，关键在于施素兵参与聚众赌博，能否被治安管理处罚法第70条规定所涵摄?如其所是，就可以认定其赌博赌资较大、情节严重，再结合施素兵在缓刑考验期内有违法的事实，从重处罚就有具备合法性；反之则否。在此重要一点就是治安管理处罚法第七十条所谓“参与赌博赌资较大、情节严重”，具体如何理解和把握。案件审理中，合议庭形成了三种不同意见：

一种意见认为：既然公安机关只从施素兵处查获赌资50元，就不能认定数额较大、情节严重，不能适用治安管理处罚法第七十条作出拘留和罚款的行政处罚 ；

第二种意见认为：根据江苏省公安厅《意见》是对治安管理处罚法第七十条规定的细化和具体化，聚众赌博不能认定个人赌资的，应当按照人均赌资认定，本案人均赌资超过3000元，根据《意见》第二.条规定，作出拘留并处罚款的行政处罚是适当的 ；

第三种意见认为：根据行政诉讼法第六十三条规定，《意见》属规章以下规范性文件，不是行政法上的法律根据，经实质审查，只有在能够确认《意见》相关条款合法性的前提下，才能进一步确认被诉行政行为的合法性。反之，则被诉行为不具有合法性。

合议庭采纳了第三种观点，理由如下 ：

一、“赌资较大”“情节严重”作为行政法上不确定的法律概念

根据治安管理处罚法第七十条，赌博中构成行政处罚对象的有两类人员：一是营利的赌博的组织者；二是赌博的具体参与者。结合本案施素兵参与赌博的事实，上述规定就可简化为如下规范性命题 ：

参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。

在此，事实命题。参与赌博赌资较大。优先于事实命题“情节严重”考虑，如果施素兵的行为不符合前者，就可认定并不能适用该规定。问题是对“赌资较大”“情节严重”，治安管理处罚法未有进一步规定。与那些意思确定的概念不同，“赌资较大”、“情节严重”的意思不确定且模糊，可视为不确定的法律概念。

法律用语语义上的开放性或存在涵义空间，是常见的现象，这实际上是与法律的一般性、普遍性相适应的。法律源于社会又要规范社会，但以有限的语言描摹、规划无限的现实，即便是人类理性发展到极致，也无法实现其准确性。故面对多姿多彩、变动不居的社会生活，立法者实际上只能以一般性、不确定的法律概念应对，以求通过意义核心和意义延展保障立法目的的实现。如此，法律亦可避免僵化而得到不断发展。

依经验概念与价值概念的二分，①（经验性不确定法律概念，又称描述性、事实性不确定法律概念，是指纯粹以现实世界中原则上可以用感官或其他方式经验化的客体作为指称的对象价值性不确定法律概念，又称规范性、评价性不确定法律概念，是指需要法律适用者补充评价的概念。参见毋国平：《含义不确定的分类法律概念之解释》，载《法制与社会发展》2014年第5期。） “赌资较大”可视为经验性、事实性不确定法律概念，“情节严重”则属价值性、规范性不确定法律概念。但该区分并非绝对。由治安管理处罚法第七十条文义，可确定在该语境下“情节严重”其实只是“赌资较大”意思的递进，故仍是经验性不确定法律概念。事实有真伪之别，一般认为对经验性不确定法律概念，可依日常经验法则确定、证明其意义。

二、行政机关对“赌资较大”“情节严重”的具体化与司法审查强度

不确定法律概念是各个部门法广泛存在的现象，但只有在行政法上，不确定法律概念才成为特别问题。一方面，行政法上使用不确定概念，是立法者为了行政的便宜而作出某种程度上的让步，让行政从确定性法律概念、固定的构成要件中解放出来，以更好发挥行政自身的技术专长和能动性。另一方面，如果说确定性法律概念意味着法律意旨的准确传递和实施，那么，不确定性法律概念则由于暗藏种种可能性，而具有破坏法治的危险。故考虑到法治有效性，寓于不确定法律概念中的行政自由，仍有必要给予控制。结果就变成，立法者通过不确定法律概念赋予行政机关以广泛的决定自由，法院再对其进行限制，法律授权与法律拘束处于一体两面之关系中。②（参见王贵松：《行政法上不确定法律概念的具体化》，载《政治与法律》2016年第1期。 ）进一步而言，如果行政机关能以下位规范合理地具体化法律，法院能有效地对这种具体化进行审查，则仍在法治的框架之内。

本案行政机关主要依《意见》第一条第(四)项、第二条第(一)、 (二)、(三)项规定，具体化相关不确定法律概念。即在个人赌资无法确定时，按照参赌款物价值总额除以参赌人数的平均值计算，认定人均赌资参与聚众赌博的个人赌资或人均赌资100元以上、不满500元的，处500元以下罚款；500元以上、不满1000元的，处5日以下拘留；1000元以上的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上3000元以下罚款。对比治安管理处罚法第七十条规定可知，该具体化并不直接关涉不确定法律概念，而是对法律后果的具体化。但技术上仍可将该具体化再逆转为对不确定法律概念的具体化；参与聚众赌博的个人赌资或人均赌资100元以上、不满1000元的，属赌资较大1000元以上的，属情节严重。

根据行政诉讼法第六十三条规定，《意见》属规章以下规范性文件，不是具体行政行为作出的合法性根据，只能视为行政机关适用具体法律规定的行政解释。同时，根据《最高人民法院关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(法释［2000］ 8号)第六十二条第二款规定人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。可见，虽然行政诉讼法第五十三条第一款规定了对行政规范性文件司法审查权的前提是行政相对人的请求，但司法解释＂人民法院可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件＂之表述，实际上就已经赋予了法院对规章及其他规范性文件是否合法的判断权，进而可以认为法院在审查行政行为合法性时，基于实际需要，可以主动介入对行政规范性文件合法性的审查。质言之，司法审查被诉行政行为是否合法，应当首先审查《意见》作为辅助证明行政机关法律适用标准的合法性。其意义在于既防止行政机关因过度具体化而无以涵盖社会现实，又防止因具体化不足而减扣法律概念的价值内涵。

问题是之于行政机关不确定法律概念的具体化，司法审查如何实现合法性判断?事实上，不确定法律概念的多义或模糊，并不意味着某一语词在法律上具有随意划界的完全不确定性。既然立法就是去描述生活世界中反复出现的各种类型，并借助于抽象概念构成制定法的外形、形成法律规范。③（参见蔡琳《不确定法律概念的法律解释》，载《华东政法大学学报》2014年第6期。 ）那么，对描述性不确定法律概念，就应当具有由经验给定的概念核心，以及相应的概念外围。本案中依日常判断，50元肯定不能算作赌资较大，1万元则又肯定为赌资较大，至于在该两者内，如何判断赌资较大的概念区间，除却日常经验，还可结合法的规范目的，以及法律作为概念体系、其整体上的规范结构，予以综合评价。

三、司法上“赌资较大、情节严重”具体化的判准

前述治安管理处罚法第七十条规定前段为例，具有相同法效果选择权的是如下两个命题：(1)参与赌博赌资较大，应当处五日以下拘留或者五百元以下罚款；(2)参与赌博，可以处五日以下拘留或者五百元以下罚款。

虽然(1)规定为“应当”，但因其包含“赌资较大”这样一个不确定法律概念，与没有规定“赌资较大”的命题(2) 在法效果上就是相同的。对（1）来说，“赌资较大”作为构成要件，对(2)来说，“可以”昭示了裁量。 在此需要考虑的是，既然(1)和(2)在适用上没有差异，立法上又何必多此一举规定“赌资较大”?事实上，两者对裁量权的控制并不相同。申言之，越是对行政行为不加以裁量的限制，行政主体的裁量幅度就越大，而通过司法审查控制的幅度也就越小。反之，如果规则所允许的解决方案对基本权利影响越大，对相关行为选择的法律限制就应当更为严格。由于治安管理处罚法第七十条关涉到公民的人身自由这一基本宪法权利，相应的行政裁量理应受到更为严格的限制。规定“赌资较大”，就意味着通过这种不确定法律概念，既授予行政主体将之精确化的优先权，又对行政主体选择行为时考量的范围予以必要的限缩。

在此对裁判者而言，重要的不是要代行判断不确定法律概念的内涵和外延，而是要透过法律授权，留意规整的目的，在相冲突的利益之间，作出最佳的和合乎正义的平衡。④（参见［德］卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第204 页。）本案核心的判断应在于对公民聚众赌博的处罚，是否属于罚当其过，是否因维护公共秩序过分侵害了公民权利。在此可分别依历史解释、体系解释和日常经验认知，获得判准。

第一，对于赌资的认定和计算，依2005年公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》(以下简称《通知》)第六条规定，对个人投注的财物数额无法确定时，可按照参赌财物的价值总额除以参赌人数的平均值计算。故《意见》认为无法确定个人赌资时按人均赌资认定，就并非任意而有其历史根据。虽然《通知》由于是具体解释和实施原《治安管理处罚条例》的规范而归于失效，但其对治安管理处罚法沿袭于《治安管理处罚条例》，且目前仍未有有效解释的法律概念的阐释，从立法沿革的角度观之，就仍然具有很强的解释力。

第二，上述解释亦有日常经验作为验证。赌博的过程可表征为输赢的过 程，由于每一位参赌者都可能赢得他人钱财，故某一时点参赌者随身的钱款，并不能视为其参赌的全部赌资，因为没有理由表明，在此之前的每一轮赌博，该参赌者都正好既未赢钱、也未输钱。事实上，施素兵就自称在警方查获前已输掉了300元。从案卷证据来看，查获当时的现场是十分混乱的，众赌博者为了自身利益考虑，四处躲避、隐匿用于赌博的钱财，以致具体赌博多少钱款，每位参赌者赌资多少，均归于不确定状态。若只认定由参赌者身上查获的赌资，无疑会大量放纵违法，以致警方维护社会公共秩序的目的完全落空。就此而言，对经查获又无法确认归属的钱款，均认作赌资并据此计算人均赌资，仍然符合常理常情。

第三，对赌博违法的定量，还可从法体系层面获致解释。根据两高《关 于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)、(三) 项规定，以营利为目的，组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上， 或者参赌人数累计达到20人以上的，属于刑法第三百零三条规定的聚众赌博。既然在刑法上，总赌资5万元、或组织参赌人数达20人，相关组织者就可能构成犯罪。那么在行政法上，对赌博的违法程度就可比照确认。其理据在于，虽然刑法未规定参加赌博者的刑事责任，但由治安行政管理到刑事犯罪，赌博的社会危害性只是量的递增而没有质的不同。既然当人均赌资达2500元时，赌博就可能具备刑法上的严重的社会危害性，那么，《意见》认定人均赌资1000元以上属严重行政违法，显然就是合理的。本案的赌资总额达4万余元、参赌人数14人、人均赌资超过3000元，依该事实，认定施素兵参与聚众赌博赌资较大且情节严重，并不与上述法理相悖，故也不存在罚当其过的情形。

作者殷勤，单位：江苏省南通市中级人民法院研究室。