开启宪法审查的大门

——评郑磊博士的《宪法审查的启动要件》

【书评人】王锴，北京航空航天大学法学院教授，硕士生导师，德国弗赖堡大学访问学者（2013-2014）。现任法学院宪法与行政法研究中心副主任、北航航空法律和标准研究所副所长。

【图书资料】

作者：郑磊

版权：2009年09月版

出版社：法律出版社

定价：32.00元

【内容介绍】本书借鉴丰富的比较法资料，置入抽象审查－恩体审查的框架中通盘考察，并从两类审查方式各有的启动要件与两者共有的特定阻却原理三个方面来系统论述。希望本书可以为激活宪法规定的全国人大常委会宪法审查权，提供原理与技术上的借镜。

【作者简介】郑磊，1979年生，浙江临安人。获法学博士学位于浙江大学，从事博士后研究工作于中国人民大学，现供职于浙江大学光华法学院。近年学趣所在，宪法审查、宪法学方法论、宪法事案评析。

 【正文】

  长期以来，我国宪法学界对违宪审查（宪法审查）的研究主要停留在违宪审查机构的层面，[1]并且这种讨论正在逐渐消磨着人们的“宪政雄心”。其实，对于违宪审查的研究并不仅限于违宪审查机构，[2]在承认中国当下的这种违宪审查机构的前提下，如何进行违宪审查也许更值得我们研究。包括违宪审查如何启动、违宪审查的程序、违宪的判断、违宪审查的结果等等。郑磊博士的《宪法审查的启动要件》一书，正如这套丛书的名字“宪法审查的原理与技术”一样，就是对宪法审查的具体而微的技术进行的一种开创性的探索。

  诚如林来梵教授所说，学术过程中有三项至为重要的要素：一是方法，二是脉络，三是体系。[3]本书在这三方面是令人称道的，首先，作者围绕“宪法审查的启动要件是什么？”的核心命题，详实地引用了美国宪法审查中的大量资料，并且不时“回望”中国的宪法事例，相互佐证；其次，作者非常尊重既有的研究成果，对其进行了恰当的分析和评点；再次，在体系上（尽管仍有完善的空间），作者在书中制作了大量图表，这些图表一方面方便了读者理解作者的思想，另一方面也说明了作者理论的成熟度和构建性。

01

  启动要件，也就是诉讼要件。[4]诉讼要件就是使起诉合法的要件，诉讼要件的本质是法院有无必要作实体判决的问题。在大陆法系，诉讼的过程分为形式审查和实质审查两部分。形式审查就是审查诉的合法性，即当事人的起诉是否符合诉讼要件；实质审查是审查诉的理由具备性，即当事人的诉讼理由是否成立。虽然形式审查和实质审查在某些情况下很难完全分离，比如在行政诉讼中，被告适格到底是属于诉的合法性还是属于诉的理由具备性，仍然存在争议。[5]但是，由于两者在时间上的先后关系，尤其是对应法院不同的裁判，所以，区分两者还是很有意义的。

  既然启动要件是指诉讼要件，那么，这就限定了本书所指的宪法审查只能是法院所进行的宪法审查，而天然排除了非法院所进行的宪法审查，比如立法机关进行的宪法审查。[6]而法院所进行的宪法审查，从世界范围来看，主要是两种：一种是美国式的普通法院，另一种就是德国式的宪法法院。美国式的普通法院独立拥有审查权，尽管这种审查权只是一种拒绝适用权，而德国式的宪法法院的审查则需要与普通法院的审查进行配合，宪法法院享有最终的审查权，即废止权，而普通法院享有最初的审查权，即疑问权。[7]本书中，作者分别使用了具体审查和抽象审查来对应这两种模式。但是这种指称与我们一般所讲的具体审查、抽象审查的概念似乎有所出入。在德国，立法的违宪审查制度分为抽象审查和具体审查两种。抽象审查是指联邦政府、邦政府或联邦众议院三分之一以上的议员，就联邦法规范或邦法规范与形式上或实质上是否符合基本法 42 38430 42 16130 0 0 6402 0 0:00:06 0:00:02 0:00:04 6403，或邦法规范是否符合其他联邦法规范，发生争议或疑义时，得申请联邦宪法法院裁判。具体审查是指（普通法院的）法官在审理案件时，对于其裁判应适用的法律，依其合理的确信，认为有抵触宪法的疑义时，应裁定中止诉讼程序，向联邦宪法法院提出请求该法律违宪审查，而其后以联邦宪法法院对该法律违宪与否的效力问题所作的裁判为依据，继续进行系争诉讼程序并作出裁判。[8]所谓抽象和具体之分，是指法院的审查是否附随在个案中。就此而言，本书中所谓的抽象审查，至少对于德国而言，仍然是具体的。所以，德国式的宪法法院的宪法审查与美国式的普通法院的宪法审查的差异，关键不在于是否附随个案，而在于法院在审查中的角色。德国的法院要分工协作，美国的法院是独立进行。因此，用具体审查和抽象审查来区分美国式普通法院、德国式宪法法院的宪法审查制度多少是不准确的，毋宁用主观诉讼和客观诉讼来指称更好一点。[9]

02

   在“宪法审查的启动要件是什么？”之前，其实存在着一个更为根本的问题，宪法审查有没有启动要件？或者，有没有独特的宪法审查的启动要件？诚如作者所意识到的，美国宪法“案件或争讼性”条款并非专门针对宪法审查程序，而是涉及司法管辖权的概括性规定，在各类诉讼活动中均可援引。[10]虽然作者没有明说德国的情形如何，但其实，德国宪法法院的审查也是附随在普通法院的个案诉讼之中，也就是宪法审查要以其他诉讼的启动为前提。因此，其他各类诉讼的要件虽不构成宪法审查的全部启动要件，但至少是宪法审查的启动要件的一部分。

   当然，这并不是说研究宪法审查的启动要件没有任何意义。因为宪法审查的确存在一些独特的启动要件，比如美国的政治问题不审查原则、德国的裁判关联性原则等等。那么，到底是把宪法审查与其他种类诉讼的诉讼要件重合的地方作为论述重点，还是把宪法审查与其他种类诉讼的诉讼要件不同的地方作为论述重点，需要作者做出选择。如果从普及知识和体系完整的角度，选择前者是无可厚非的，但如果从更加贴近本书主题“宪法审查的启动要件”的角度，后者应当更加重要。同时，如果把美国式的宪法审查与德国式的宪法审查作比较，美国式的宪法审查的启动要件与其他种类诉讼的诉讼要件重合度更高，相对而言，德国式的宪法审查的启动要件要更独特一点。

   同时，笔者注意到，作者在具体审查的启动要件部分加入了“穷尽法律救济原则”，这多少令人不解。（1）在德国，穷尽法律救济原则是宪法诉愿（宪法诉讼）的启动要件之一，而宪法诉愿是否包含在本书所讲的宪法审查之内？虽然从审查对象上讲，宪法诉愿属于一种针对司法机关行为（法院裁判）的宪法审查，但从本书的第三章“具体审查的启动要件”和第四章“抽象审查的启动要件”来看，本书所讲的宪法审查主要是针对立法的宪法审查。因为宪法诉愿的启动要件与针对立法的宪法审查的启动要件完全不同。宪法诉愿属于一种主观诉讼，所以它要求申请人具备诉讼利益（诉称基本权利受到法院裁判的损害），[11]但针对立法的宪法审查（德国称为具体法规审查）是一种客观诉讼，并不要求提请主体具备诉讼利益，也不要求具备穷尽法律救济原则。[12]即使把宪法诉愿与美国式的宪法审查同等对待，也不妥当。因为美国式的宪法审查主要是一种针对立法的违宪审查，与宪法诉愿的审查对象并不相同。（2）在美国，穷尽行政救济原则是行政诉讼的一项诉讼要件，[13]其内涵与制度功能与德国宪法诉愿中的穷尽法律救济原则完全不同。首先，内涵上，美国的穷尽行政救济，是指行政内部的救济途径，比如行政申诉，相当于我国行政法上所讲的复议前置原则。而德国的穷尽法律救济主要是指司法救济。其次，制度功能上，美国的穷尽行政救济是为了体现法院对行政机关专业性的尊重，而德国的穷尽法律救济主要是为了体现宪法诉愿的补充性。所以，穷尽法律救济原则无法作为针对立法的宪法审查的一项启动要件，否则将出现体系上的紊乱。

03

  诉讼要件理论向来是诉讼法学上的“聚讼纷纭”之地。就诉讼要件的内容而言，笔者以前在讲授行政诉讼法课程时，曾将行政诉讼的一般诉讼要件概括为：[14]（1）关于法院的诉讼要件：①中国法院应有审判权；②受案范围；③系属法院有管辖权。（2）关于当事人的诉讼要件：①两造当事人存在；②当事人能力；③诉讼能力；④当事人适格； ⑤诉讼代理权。（3）对象适格（比如撤销诉讼针对具体行政行为）。（4）权利保护必要（狭义的诉讼利益）：①无效的权利保护；②无益的权利保护；③权利滥用；④不适时的权利保护；⑤诉讼程序上的权利失效；⑥权利保护的抛弃。（5）其他要件：①复议前置的，经过复议；②起诉期限；③起诉符合法定形式；⑤一事不再理（包括诉讼系属中的一事不再理、判决后一事不再理、确定后一事不再理）；⑥不存在其他诉讼拘束。这个概括虽然不是针对宪法审查，但基于宪法审查与其他种类诉讼在诉讼要件存在相同的地方，故仍可以作为构建宪法审查诉讼要件的参照。对照一下，本书将具体审查的启动要件归纳为：案件性要件、原告适格要件、成熟性要件、诉由消失理论、穷尽法律救济原则。虽然作者的归纳主要建立在美国法的基础上，无法依据大陆法系的理论对其求全责备，[15]但从体系完整性的角度，仍然存在一些可以商榷的地方。

   第一，过大涵盖。比如前述的穷尽法律救济原则。再比如，诉由消失理论可以被成熟性要件所涵盖，因为成熟性要件既包括尚未成熟——争议尚未出现，也包括成熟过度——诉由已经消失。

  第二，过小涵盖。比如受案范围。作者认为其与启动要件存在不同，并举出多项理由。[16]笔者认为尚难成立：首先，过度缩小受案范围固然是损害公民诉讼权的行为，具有违宪嫌疑。但却不能拿来作为否认受案范围存在的理由。也就是说，有没有受案范围是一个问题，受案范围大或小则是另一个问题。受案范围本身有其存在的合理基础，那就是审判权分工和司法权的属性，前者对于存在多个法院系统的国家来说，是至关重要的。[17]比如在德国，宪法法院的审判权与普通法院的审判权之间就存在分工，[18]由此对宪法法院而言，自然就有受案范围的问题。我国法院系统虽然统一，但法院内部却存在多个审判庭的分工，因此受案范围对于我国来讲，并非毫无益处。后者对于任何法院都是必然存在的，因为司法权的被动性决定了司法机关只能针对适合于司法权处理的事件进行裁判，所以司法权的属性已经为司法权裁判的范围进行了自我设限。其次，（裁定）不予受理与（裁定）驳回起诉都是针对诉讼要件的问题，只不过裁定驳回起诉是针对受理之后才发现不符合诉讼要件的情形。不能认为只有受案范围才会适用裁定不予受理。以我国行政诉讼为例，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》 第32条规定，人民法院应当组成合议庭对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在7日内立案；不符合起诉条件的，应当在7日内裁定不予受理。7日内不能决定是否受理的，应当先予受理；受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。而《行政诉讼法》第41条规定的起诉要件包括：（1）原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织；（2）有明确的被告；（3）有具体的诉讼请求和事实根据；（4）属于人民法院受案范围和受诉人民法院管辖。可见，（裁定）不予受理或（裁定）驳回起诉的情形，除了受案范围之外，还包括原告适格、管辖权等诉讼要件。再次，本书第六章“特定阻却原理”中的政治问题和部分社会法理其实都属于受案范围的问题，只不过是从反面进行否定性规定而已。其中，政治问题可以纳入司法权自身性质的界限（还包括非案件性、无权利保护必要等），部分社会法理（即特别权力关系）可以纳入司法权与行政权之间关系所产生的界限（还包括行政裁量中的判断余地）。

04

   未来我国宪法审查的启动要件如何构建？这是本书所无法回避的问题。但由于我国宪法审查并不采用司法机关审查型，而是由全国人大及其常委会进行，这就导致了宪法审查的启动要件对我国尚属一种“奢侈品”。当然，如果不把启动要件理解为诉讼要件，而认为是开启所有宪法审查的条件，并从启动要件的功能出发来思考，并无法完全排除启动要件对我国的借鉴意义。由此，也可以看出本书作者弃诉讼要件不用而使用启动要件一词的“良苦用心”。

   我国的宪法审查主要规定在《立法法》第90-91条。[19]从这两条的规定来看，我国基本上缺乏关于启动要件的规定。启动要件的一个主要功能是防止滥诉和诉累，而从我国《立法法》第90条规定的向全国人大常委会提出宪法审查请求的主体包括所有的国家机关、企事业单位、社会团体、公民来看，如此广泛的且没有丝毫利害关系限制的提请主体势必无法保证全国人大常委会的宪法审查的有效进行。但另一方面，规定的简陋反倒使“改良制度”有了较大的活动空间。由于法院可以成为《立法法》第90条所规定的提请主体，[20]从而在某种程度上，为引入德国式的宪法审查的启动要件提供了可能。诚如前述，德国式的宪法审查主要是宪法法院和普通法院进行分工，那么，这种分工也可以被运用到全国人大常委会和普通法院之间。在此，值得讨论的是，法院究竟是逐级转送最高人民法院向全国人大常委会提出，还是自己就可以直接向全国人大常委会提出，如果按照《立法法》第90条的规定，两者皆可。为了保证司法独立，后者的方式可能更好一点，否则上级法院如果不同意审理法院的意见，迟迟不予转送，就会造成案件的拖延，对当事人的权利保障不利。当然，有人可能会说，如果转送最高人民法院提出，就是审查要求，对全国人大常委会的审查活动有拘束力，反之，如果该法院自行提起，除非该法院是最高人民法院本身，否则提出的仅是审查建议，对全国人大常委会的审查活动没有拘束力，那么，如果全国人大常委会迟迟不予审查，该法院该如何处理？对此，笔者认为，审查要求和审查建议的区分是由于我国的被动审查制度没有对提请人的资格进行限制，因此恐怕提请泛滥而不得不赋予审查机关的“选择权”。但这并不构成审理法院转送最高人民法院提请的理由，也就是说，上述缺陷可以通过完善宪法审查的启动要件而得到解决，但没有必要为了迁就现有的制度而放弃对司法独立原则的遵守。

       宪法审查是一门具体的技艺，这种技艺的特性在于处理宪法审查过程中多元价值的冲突，从而使多元价值得到“实践和谐”。对笔者而言，“轻言违宪”的主要危害在于它将宪法审查中多元价值的处理方法简单化了、单一化了。为了治疗这种“头脑简单”的毛病，我们需要研习宪法审查的各种技术，包括启动要件的技术。

05

      本书的另一个延伸的贡献在于，用宪法审查的启动要件作为区分“法律问题”和“宪法问题”的标准，[21]这对于宪法泛化问题的解决是非常有帮助的。宪法泛化的典型表现就是认为社会生活和国家生活中所发生的任何争议、任何问题都是宪法争议和宪法问题，都需要通过适用宪法才能得以解决。[22]这种宪法泛化的思维表面上看似乎是在抬高宪法的地位，但实际上却赋予宪法不能承受之重，从而陷入一种“捧杀”的境地。[23]因此，区分法律问题和宪法问题是很有必要的。

      在有宪法审判制度的国家，这个区分很简单，哪些属于宪法审判的范围，哪些就属于宪法问题。由此，如果我们归纳一下不同国家的宪法审判范围，就可以得出宪法问题的大致范围。由普通法院进行宪法审判制度的国家，比如美国和日本，宪法审判与一般审判之间的区别仅在于：宪法审判针对的是一般审判中所适用的法律的合宪与否的问题，即宪法审判就等于违宪审查。但在专门机关进行宪法审判的国家，宪法审判与一般审判有着明确的分工。比如，德国的宪法审判由联邦宪法法院来职司。一般来说，联邦宪法法院的审判范围包括五类：（1）权限争议。包括联邦总统、政府、议会、法院之间的权限争议、联邦与邦之间以及各邦之间的公法争议。（2）法规审查。法规审查有两种形式，一种是抽象的审查，是指联邦政府、各邦政府或联邦众议院三分之一以上的众议员向联邦宪法法院提出审查联邦法规和各邦法规是否抵触基本法的申请；一种是具体的审查，是指法院在审理案件时，对所适用的法律确信有抵触基本法的疑义时，向联邦宪法法院提出审查法律的申请。（3）宪法保护案件，包括宣告政党违宪、剥夺基本权利以及弹劾联邦总统和法官的案件。（4）选举审查诉讼。选举权人、联邦或各邦选举委员会的主任委员或者联邦众议院的议长，可以对联邦众议院的选举过程向联邦宪法法院提起选举审查诉讼。（5）宪法诉讼。人民引起基本法上所保障的基本权利或准基本权利受到公权力的侵害，在采取所有可能的诉讼审级途径而未获救济后，可以向联邦宪法法院提起宪法诉讼。[24]再比如，法国的宪法审判是由宪法委员会来进行，[25]宪法委员会的审查范围包括：（1）法律。即对国会通过的法律的合宪性审查。（2）国际条约。包括国际条约本身，也包括由国际条约转换而成的国内法。（3）其他事项。比如有关国会涉入宪法保留给行政领域范围的事务、国会除立法行为之外的其他行为、总统的紧急措施、国民议会议员、参议员、总统的选举纠纷、公民复决的纠纷以及海外领土议会的决议等等。[26]由此来看，最显著、最为各国所公认的宪法问题就是宪法审查。

  然而，由于我国并无实效的宪法审判制度，由此，宪法问题与法律问题的区分就显得复杂。笔者借用这样一对概念来说明这个问题，宪政主义和法治主义。[27]可以说，二战以前是法治主义盛行的时期，法治主义的前提是对民主的信任。这是由于民主是最不坏的或者说能最大限度地保证决策正确、统治正当的制度。在法治主义的前提下，代议机关的法律是中心，是不能随意被质疑的（除非公民良心的反抗）。司法机关、行政机关都只是充当一个执行法律的角色，它们的最主要任务就是保证法律的正确实施。但是，二战以后，出于对法西斯时期多数人暴政的恐惧，宪政主义开始登上舞台，宪政主义并未否定民主，而只是在民主中增加了保护少数人的成分，从而为防止多数人暴政提供了制度上的措施，这就是宪法审查。宪法审查制度的出现可以说在某种程度上是对法治主义的修正，因为在法治主义下，法律是至高无上的，是不能被质疑的；但是在宪政主义下，宪法是最高的，而法律是可以被质疑的，即质疑其是否符合宪法。

 但是，宪政主义只是对法治主义的修正，并非完全推翻了法治主义。也就是说，今天很多国家都是宪政主义与法治主义并行的。当然，在宪政主义下为什么还要对法治主义保持最大的尊重？这是因为：（1）民主仍然具有正当性。这是很难推翻的。或者说，现在还没有找到一种比民主更好的制度。这也就是学者Ely将美国的违宪审查制度的正当性基础归结为补强民主的原因。[28]（2）宪法是要靠法律来贯彻的，立法机关仍然是宪法的直接执行者。那么，为什么不能让司法机关、行政机关成为宪法的直接执行者？从功能结构的理论来看，司法机关、行政机关的功能结构决定了让它们来执行抽象、原则的宪法最后很容易演化成“少数人的决断”。这毋宁才是对民主的最大威胁。德国纳粹时期，学者Schmitt曾主张总统作为宪法的维护者，最后的结果可想而知。所以，在宪政主义下，司法机关、行政机关执行法律的地位仍然没有改变。（3）宪法问题往往是社会生活、国家生活中疑难程度、分歧程度较高的重大问题，比如发生在我国的《物权法》（草案）是否违宪的讨论，立法机关的功能结构决定了它有能力让最大范围的民众在最大可能的理性讨论的基础上来贯彻宪法的精神，在这一点上，法律无疑就是“具体化的宪法”。[29]所以，宪政主义与法治主义的并存就展现为这样一幅场景：一方面，尊重立法者作为宪法的直接执行者的地位。另一方面，让宪法审查成为悬在立法者头上“达摩克利斯之剑”。

   还有一些学者认为，法律问题与宪法问题无法区分。这种观点可能是基于两个原因：一是抱着“法律始终可能违宪”的心思，但是，这种思想是很危险的，无异于一种法律虚无主义，如果所有的法律问题都要诉诸于宪法来解决，那我们还要法律干吗？这个国家只需要一部宪法就够了嘛。二是认为既然司法机关、行政机关要适用合宪的法律，那么，司法机关、行政机关时时刻刻都要用宪法“检验”法律，所以法律问题也是宪法问题。显然，这是对适用合宪的法律的误解，“适用合宪的法律”仅仅要求司法机关、行政机关在适用法律的时候没有足够的确信应推定法律合宪，[30]否则，司法机关、行政机关老是怀疑法律违宪，还怎么适用法律？这并不能推出司法机关、行政机关是在取代立法机关直接执行宪法的结论。具体化宪法的任务优先是立法机关的，诚如前述，在这个方面，司法机关、行政机关并不比立法机关“高明”。由此可见，宪法审查作为最“正宗”的宪法问题，只有开启宪法审查的大门，我们才能进入一窥宪法问题的堂奥，从而找到宪法学的安身立命之所。

     一本好书能够引发人的思考，郑磊博士的著作已经做到了。