法律文化：论信息时代犯罪主观罪过的认定（1）

       作者简介：

　　郭旨龙，英国格拉斯哥大学法学院博士研究生

　　内容提要：

　　信息时代的网络空间中犯罪主观罪过具有特殊性，难以认定是普遍存在的司法难题，但仍应努力求索。基本方法一是直接根据信息技术制度认定行为人至少具有过失；二是根据其他旁证推定行为人具有单独犯罪的故意或帮助犯罪的“明知”。未来需要根据总结的司法解释一般经验，对信息传播行为、网络攻击行为的主观罪过进行具体认定规则的完善，对网络共犯“明知”的具体推定规则进行构建，在罪责原则贯彻方面提升司法解释的公正性和有效性。

　　关 键 词：

　　网络空间/犯罪技术/主观认定/共犯明知/司法解释

　　信息时代的网络技术飞速发展，给人们的学习、工作和生活带来了巨大的便利和潜力。与此同时，网络空间也迅速演化为犯罪空间，给犯罪分子提供了无限的机会和利益。信息技术的每一次跃升，都给网络犯罪的新一次变异创造了可能，同时对于传统刑法理论、刑事司法规则乃至于立法实践产生了新一波的冲击。网络犯罪的刑法应对问题，从实体上看，基本可以分为三大块：第一，客观行为要件要素的认定问题，也就是传统刑法条文尤其是其中的“关键词”如何延伸适用于网络空间的问题。①第二，犯罪定量评价问题，也就是传统定罪量刑标准体系在信息时代如何转型，如何公正、恰当地评价网络犯罪的问题。②第三，主观罪过认定问题，也就是信息时代的犯罪主观罪过特殊性如何应对的问题，尤其是网络共犯中的“通谋”与“明知”的关系问题。③而信息时代的客观构成要件要素的解释、定罪量刑标准的构建，都需要主观罪过标准的配套与检验才能真正运用于实践。

　　一、问题的源起：信息时代犯罪主观罪过的特殊性

　　或许很多人会认为信息时代主观罪过标准的坚守是毫无疑问的，但是，对于信息时代主观罪过的特殊性则可能是毫无思考甚至是不以为然的，实际上，它恰恰是刑法理论和刑事司法实践中的一大难题。

　　(一)网络犯罪的故意犯罪类型极端分化

　　信息时代主观罪过标准的特殊性之一，表现为故意犯罪中直接故意犯罪和间接故意犯罪的两极化。信息时代的逐利性犯罪大量增加，此类犯罪中的主观罪过当然是直接故意；但是，技术炫耀型犯罪也在大量增加，此类犯罪中的主观罪过心理则大多为间接故意。在能够获得利益的网络犯罪中，行为人追逐利益的动机，表明行为人在积极地希望相关结果的出现；而随着信息技术的快速更新换代，基于炫耀心理做出的危害社会的行为数量同样在大量出现，行为人经常是虽然预见危害后果但抱着无所谓结果如何的态度。而在传统犯罪中，一般都是同一种犯罪行为中以直接故意犯罪为主流，间接故意犯罪为辅助，不太会出现信息时代新型犯罪中有的显然以直接故意犯罪为主、有的却以间接故意犯罪为主或者至少与直接故意犯罪平分秋色的场景。例如，在黑客犯罪中，虽然绝大部分大型黑客学校的行为人具有逐利的目的，对于传播黑客技术自然是希望的，但是在小规模的传播场域中，经常出现行为人仅仅处于炫耀新型技术而不顾后果的现象。再如，淫秽电子信息犯罪中的提供技术支持、结算服务等的帮助犯往往声称自己只是疏于管理，辩称自己不“明知”是淫秽色情信息、淫秽色情网站以规避打击。④此类现象存在于相当多的网络犯罪之中，引发的问题是，如何认定放任型的故意，以及如何在量刑时予以考虑的问题。突出的问题是如何认定行为人对于行为的性质与后果的“明知”(包括确切知道和可能知道)。

　　(二)网络背景下技术过失行为不断涌现

　　信息时代主观罪过标准的特殊性之二，表现为网络背景下技术过失行为的不断涌现。正如有学者指出：在社会互联网化的背景下，技术过失的后果并没有停留在财产和计算机信息系统，而是开始向网络公共安全领域扩散，而这一点也是刑法对于网络技术过失行为予以关注的核心和症结所在。目前网络犯罪的罪刑体系缺失了过失犯罪这一重要的评价环节，应当增加破坏计算机信息系统罪的过失犯罪。⑤此种情形下，要么是因为客观能力不够而不可能预见，要么是应当预见而因为主观原因没有预见。同时，涉及网络的管理过失事件快速增多，尤其是在大规模泄露数据库等用户个人信息的网络安全事件出现后，人们要思考的不仅是财产犯罪是否应当增设过失犯罪的问题，而且包括计算机网络安全犯罪是否增设过失犯罪的问题，甚至是侵犯公民信息等人身权利犯罪的过失犯罪如何认定和处理的问题。如果对于网络空间中出现的大量管理过失行为长期不进行刑法角度的审视，那么，过失行为可能会渐渐成为常态。在网络犯罪中故意和过失并存、相互交织的状况下，伴随着过失行为的现实危害和客观影响越来越大，认定网络主体的过失行为，显得越来越有必要和可能。

　　(三)网络空间中的共犯故意难以认定

　　信息时代主观罪过标准的特殊性之三，表现为共犯故意难以认定。(1)中性技术的出现，以及网络空间的虚拟性和对象的不特定性，引发的问题是，网络空间中的技术帮助帮助行为如果依照传统的共犯理论，可能会难以认定具有帮助故意而不能予以刑事制裁的问题。信息技术中的很大一部分技术属于中性技术，它本身并非专用于网络违法犯罪，此时如何认定技术帮助者具有帮助故意就成为司法实践中的一大难题。例如，网络空间平台(BBS、BT等)提供传播信息的机会，如何认定它对于违法信息、有害信息的传播有帮助故意？(2)网络空间的犯罪往往不是独立进行的，尤其是在逐利犯罪中，往往形成环环相扣的上下游犯罪链条。此时，各自触犯的罪名可能不同，更为棘手的司法难题是，上下游犯罪人之间并无清楚明白的犯意联系，往往是自然形成的默契分工关系。例如，黑产“就是不法分子利用计算机技术漏洞获取利益的一个地下产业。在黑产中，成熟的产业链条已经形成，有偷取数据的、有贩卖倒卖数据的、有利用数据推销诈骗的，也有直接利用网民网银数据盗取财产犯罪的”。⑥在这个犯罪链条当中，上下游犯罪人之间是否有犯意联系，是否是彼此的共犯实际上已经成为一个现实的司法难点。(3)网络空间中犯意联系的片面性、单向性，挑战着传统共同犯意认定的刑法理论和司法规则。网络空间的虚拟性与行为对象的不特定性、言语的模糊性，导致难以确证技术提供者与危害行为实行者之间形成了犯意联系，直接导致了共犯故意难以认定的问题。具体地讲，“片面性”意味着犯意信息的传播是不全面的，从犯罪人的信息表达之中，无法判断它可能实施的具体犯罪类型的指向；“模糊性”是指犯罪人的言语往往属于“网络语言”，内容有歧义，无法判断该信息的内容是否属于犯意；“单向性”则意味着犯意的发送者与接受者之间并无往返互动，往往是一方发出，去并不知道另一方是否接受。

　　可见，信息时代主观罪过标准的特殊性突出地体现在它的难以认定上，而这个实践难题则是与信息时代犯罪的技术性直接相关的，要么是因为行为人具有技术优越感而进行侵害逐利或者炫耀，要么是因为行为人对于技术的无知或者无谓导致的技术过失行为，要么是因为技术的中立、细化、多样而导致的帮助意思难以认定的困难。

注释：

　　①于志刚：《“双层社会”的形成与传统刑法的适用空间——以两高〈网络诽谤解释〉的颁行为背景的思索》，载《法学》2013年第10期。

　　②于志刚、郭旨龙：《“双层社会”与“公共场所秩序严重混乱”的认定》，载《华东政法大学学报》2013年第3期。

　　③于志刚：《论共同犯罪的网络异化》，载《人民论坛》2010年第29期。

　　④张军、熊选国主编：《刑事法律文件解读》(总第56辑)，人民法院出版社2010年版，第47页。

　　⑤李怀胜：《网络空间中的技术过失行为初论》，载《政法论坛》2011年第3期。

　　⑥佚名：《小米陷入“泄密门” 800万用户信息“裸奔”》，载http://news.163.com/14/0516/06/9SBJ4SA500014Q4P.html.

来源：《西部法学评论》(兰州)2015年第20151期第56-66页