陈某曾做过快递员，知道快递员一般将包裹放在小区门口，由门卫代为签收。收件人下班回家了才来取件，门卫一般不会核实身份，报名字即可领取快递。陈某来到某小区门卫处，自称是收件人李某，冒领了李某购买的手机一部，价值1万元。

针对陈某冒领快递的行为如何定性，存在两种不同的意见：

第一种意见认为，该行为构成诈骗罪，陈某虚构事实称自己是收件人李某，隐瞒真实身份，使门卫误以为是收件人本人来领取快递，而做出交付快递的行为，行为人骗取了数额较大的财物。

第二种意见认为，该行为构成盗窃罪，陈某使用平和的方式剥夺了他人的财产，利用了门卫帮助他实现盗窃，此时门卫充当的是盗窃的“工具”，数额较大，构成盗窃罪。

因作案手法新颖，伴随着互联网和网购而催生的新的社会现象，理论和实务上对于此类行为处理也存在分歧。主要存在以下争议点：

盗窃是指以非法占有为目的，违反被害人的意志，使用平和的方式，将他人占有的财产转移为自己或第三者占有。诈骗是指以非法占有为目的，使用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。[参见张明楷：《刑法学》（第 5 版），法律出版社 2016 年，第 889 页。]诈骗的行为结构表现为：诈骗行为—被骗人产生错误认识—被骗人处分财产—行为人或者第三者取得财产—被害人财产遭受损失。盗窃罪与诈骗罪区分的关键在于，盗窃罪中，是在财物控制者不知情、不自愿的情况下，财物被他人取得。财物控制者没有处分财物的意愿。诈骗罪中，是在财物控制者因被欺骗，基于认识错误而主动交付财物。财物控制者有处分财物的意愿和地位。在刑法理论上, 盗窃罪与诈骗罪都属于占有转移的犯罪, 即盗窃与诈骗是使财物占有关系发生转移的原因。但盗窃罪是违反对方意思的取得罪, 而诈骗罪是基于对方意思的交付罪。也就是说, 盗窃是在违反财物所有人意思的情况下使占有发生转移, 而诈骗是因财物所有人受骗发生认识上的错误并主动交付财物, 这里的交付必须是在处分意思支配下的占有转移。[参见陈兴良.盗窃罪与诈骗罪的界分[J].中国审判,2008(10):78.]

刑法上的占有，是一种主客观相统一的事实，客观上必须具有占有行为，也即排除他人支配，主观上必须具有占有意思，也即排他性支配的意思。[参见柏浪涛.论诈骗罪中的“处分意识”[J].东方法学,2017(02):97-106.]本案中，财物控制者（门卫）基于认识错误自愿处分财物，符合诈骗罪的本质特征。按照购物习惯，快递公司会在征得收件人、门卫的同意后由门卫代收件人为签收包裹，并由他暂时代为保管。在此期间内，收件人与门卫之间形成保管合同关系，收件人寄存，门卫保管，门卫是收件人财产的占有辅助人，有占有行为和占有意思。门卫负有向真实的收件人交付代为保管物的义务，在此范围内享有处分财产的权限和地位。陈某隐瞒身份，谎称是收件人李某，使门卫产生错误认识，主动交付财物，行为人取得财产，实际收件人遭受财产损失。相比较于诈骗，在行为人获取财产的那一刻，盗窃的行为更为严重的违反财产控制者的意思，是在财产控制者完全不知情、不自愿的情况下财物被取得。而诈骗是财物控制者因被骗，基于瑕疵的意思表示，自愿交付财物。门卫基于意思瑕疵，知情、自愿交付财物，不符合盗窃的构成要件。另外，本案中的被害人和受骗人不一致，属于三角诈骗的情形。

冒领快递案定性的难题是对占有的理解，这也是财产犯罪的共性问题，本案因存在刑民交叉使得对这一判断更具复杂性。国外对于刑法和民法的占有规定就有极大差异，我国也同样如此，所以在判断刑法上的占有时不可一概借助民法占有，因二者存在本质区别。 

“占有返还请求权”是物权法专门设置的我国民事主体的一项基本权利，日本通说也认为民法上的占有是一项权利而非事实；但刑法上的占有作为财产型犯罪的保护法益来看更体现为占有人对财物的支配控制力，是一种事实状态。换言之，对于民事占有而言，行使返还原物请求权就可以使法律状态恢复，但对于刑法而言，法益已经受到损害，并非民事救济即可恢复原状。所以，一为权利、一为事实状态二者根本属性不同。 

虽然二者都认可社会一般观念的占有[参见张红昌：《论财产罪中的占有》，武汉大学 2011 年博士学位论文，第 95 页。]，但侧重点与占有程度的要求有极大差异，民法上的占有肯定间接占有及占有改定，因为调整的法律关系的广泛性。使得其将占有界定的高度观念化，但刑法上的占有更侧重事实上的支配与控制，对于间接占有并不认可，也正如中川博端所言：“刑法上的占有比民法上的占有更真实。”[参见[日]川端博：《财产犯论》，成文堂 1996 年版，第 9 页。转引自张红昌：《论财产罪中的占有》，武汉大学 2011 年博士学位论文，第 97 页。]

占有意思在刑法上与民法上都认为是占有的重要组成部分，但两个领域对占有意思的具体内涵有不同界定，如日本民法规定“占有需有为自己的意思”，但刑法通说则认为，占有无需判断自主占有还是他主占有，只要存在占有事实及形成对财物的控制支配即可。 

综上，虽然民法与刑法在占有的规定上存在共同点，但二者是有本质区别的，对比民法与刑法关于占有的规定有益于厘清刑法占有的内涵，这对于后续揭示和判断刑法占有的本质极为重要。

（1）占有判断的依据 

刑法中的占有究竟是什么，德国和日本刑法通说认定应当含有客观和主观要素。德国学者韦尔策尔将占有划分为精神、社会规范、现实这三方面要素[参见[日]大塚仁：《刑法概说（各论）》，冯军译，中国人民大学出版社 2009 年第 3 版，第 180 页。]，日本理论则更为强调事实支配力的客观性及占有意思的主观性，日本学者山口厚就指出：“在判断占有时，需要综合考虑占有的事实即对财物的客观支配要件以及占有的意思即主观的支配意思要件，并按照社会一般观念来判断。”[参见[日]山口厚：《盗窃罪研究》，王昭武译，《东方法学》2011 年第 6 期，第 142 页。]我国对于占有的理论也是考察主、客观这两要素，周光权教授指出“刑法上占有的成立必须包括客观支配状态与主观占有意思两个要素。”[参见周光权、李志强：《刑法上的财产占有概念》，《法律科学》2003 年第 2 期，第 39 页。]结合各国观点，占有判断主要依据以下两要素： 

首先，是客观上的事实支配力。这需要从两方面考虑，一方面是占有人对财物具有事实上的物理支配力，例如家中的物品等，这类财物即便不时刻在占有人的监控下，也成立占有，这种占有是客观实际的占有，对他人具有排他性；另一方面称为推定占有也就是观念上的支配力，例如农民种植在田里的农作物，虽然占有人对此无法形成实际的物理支配，但依据一般观念来看，这类观念支配力被认可，其他人不得擅自转移该财物占有。这类占有更多体现社会理性对人的约束

其次，是主观占有意思。对于刑法的占有意思不需要十分明确，只需要占有人对于在自己控制场合内的财物有概括的支配控制意思。占有意思无需时刻表示，只要无法判断占有人放弃其占有，“因占有意思具有概括性”[参见张红昌：《论财产罪中的占有》，武汉大学 2011 年博士学位论文，第 92 页。]，即便占有，人已经忘记其占有，也要视为占有意思仍旧存在。值得一提，占有意思是否具备与年龄无关，只要占有人对物形成实质控制，即便是幼儿或者精神病人也应视为财物的占有人。 

综上，刑法占有需要从两要素判断，事实上的支配与社会上对该支配的认可。二者又是相辅相成的，事实控制力越高，社会认可度就可以越低，反之亦然。 

（2）规范性理论对占有实质的检验 

刑法的占有不能是无范围无界限的占有，不然无法解释：“当一个人带着财物进入公共场所时，由于这里任何人都能自由进出，此时，进入的人都存在近距离接触财物的可能性，难道这些进入该场所的人都成了占有财物的人？在此情况下，明确独立占有该财物必须附加：在习俗、道德观念或者法律上承认对财物具备某种排他性的权利。承认这一观念，才可以阻止如下结论：当人们带着财物进入一个公共场合时，突然就丧失了对财物的占有。”[ [德]普珀：《法学思维小学堂》，蔡圣伟译，元照出版公司 2010 年版，第 37 页。]所以，在论证刑法占有时必须放在规范性理论下讨论。在规范性下考虑法律对事实支配力的判断作用，当需要确定占有主体时，往往需要借助法律这类规范秩序进行判断。比如，甲到饭店吃饭将随身物品放置桌上后去洗手间，虽然饭店进出往来多人经过其桌前，但因有规范秩序的约束，社会也不会承认这些人产生对甲的物品的占有，这也体现出占有的时空规律，即便有的人距离占有物更近、与之相处时间更长，却也不是真正占有人。所以，在多个主体对财物均具有事实上的控制力的情形下，在判定占有归属时，应着力于法律规范认同度的高低，规范认同度高的主体应被认定为财物的占有人。 

综上，当判断刑法占有时，民法上的占有只能起到借鉴作用，因二者本质有差异，而刑法上占有的实质应在以法律为代表的规范秩序下进行事实支配力和一般理性的双重判断。 

本案中，按照购物习惯，快递公司会在征得收件人、门卫的同意后由门卫代收件人为签收包裹，并由他暂时代为保管。在此期间内，收件人与门卫之间形成类似无偿保管合同关系，收件人寄存，门卫保管，门卫是收件人财产的占辅助人。即便如此, 事实性的占有概念仍坚持认为, 是否存在占有, 需要综合考虑支配事实与支配意思, 根据日常生活观念加以判断。[参见张明楷:《刑法学》（第五版）, 法律出版社2016年版, 第876页。]

根据社会一般人观念，代收的门卫具有占有财物的地位和处分权限，在三角关系诈骗案件中，区分诈骗罪和盗窃罪关键是看受骗人即门卫有无处分行为，根据上述理论，门卫具有被害人财物的处分权和地位，具有处分人的资格。

从民事法律关系看，网购中存在两个法律关系，一个是买卖双方的买卖合同，合同双方当事人是买家和卖家，快递员是卖家的履行辅助人，门卫是收件人财产的占有辅助人。另一个是卖家和快递公司的运输合同关系，合同双方当事人是卖家和承运的快递公司，而门卫与快递公司之间成立类似于无偿的保管合同。如果快递被人冒领，根据合同相对性原则，合同只约束当事人，快递公司将货物错误交给他人，属于卖家和运输公司的运输合同关系。买家可以以卖家根本违约为由，向法院起诉或者协商解决赔偿问题。

而在诈骗罪三角关系中，陈某是行为人，门卫是被骗人（同时又是处分人），受害人是买家或者买家。

本案中受害人是卖家或买家，与门卫无关，参照适用无偿保管合同规则，只要无偿保管人尽到了一般注意义务，快递丢失导致的财产损失不需承担赔偿责任，卖家和承运运输公司之间关系与买家无关。最高法的在2015年发布的10起消费者维权典型案例中也明确了这一点。[ http://rmfyb.chinacourt.org/wap/html/2015-06/16/content_99060.htm?div=-1，2019.11.1日访问。]

处分包括主观的处分意识及客观处分行为两个方面。处分行为要以受害人产生处分意识为前提，在诈骗罪的检验过程中，错误意思的形成、处分意识的产生与处分行为、欺骗行为属于并列的范畴，欺骗行为到处分意识再到处分行为在逻辑上是递进的关系。[刘晓红：《盗窃罪与诈骗罪的区分》，武汉大学 2017 年硕士学位论文，第 29 页。]诈骗罪中的“处分财产”是指将自己占有的财产转移给他人占有，是一种转移占有的行为。[［日］大谷实：《刑法讲义各论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第186页。]

诈骗在五步骤构成要件过程中，需要被害人主观上有“处分意识”，客观上有“处分行为”，最终达到处分意识与处分行为的主客观统一。所谓客观上的处分行为包含“占有”“转移”“接受”，主观上的处分意识包含“占有意思”“转移意思”“对接受者的认识”。在很多场合，占有意思的存在不需要占有人作特别声明。占有意思可以是一种概括的、抽象的意思，而不一定是对财物的个别的、具体的支配意思，对一定空间长期以来有控制权和事实上的支配力，则“推定”其对该范围内的财物都有占有意思。[周光权：《刑法各论》，中国人民大学出版社2016年版，第94页。]笔者赞成诈骗罪之“处分意识必要说”。在此需要特别注意诈骗罪中“认识错误或错误认识”与“处分意识”的关系。“错误认识”可以是“处分意识”的起因，但并不一定导致出现处分意识。两者之间不是必然的引起与被引起的关系，内涵也不尽相同。错误认识包括各种情形，但处分意识仅限于财物的支配力及支配状态，即紧扣占有。

本案中，有观点认为，本案中的门卫是工具人，陈某的行为是利用工具之“盗窃的间接正犯”。笔者认为，行为人通过虚构事实、隐瞒真相方法将门卫欺骗。此种情形下，快递员需要完成一个主观判断识别的过程，结合其本身所具有的占有地位，其将自己占有下的快递给了冒领人，具有处分权限和处分地位，属于诈骗中的处分行为。在主观上也具有处分意识，符合诈骗中的处分意识与处分行为之主客观相统一。是主观识别交付，可见诈骗中的“处分”是一个“意识指导下的行为之主客观一致”的判断。

假如刘某通过更改快递单，从而取得财物，那么成立的是盗窃罪。客观上没有处分行为——“见索即付（按单投递）”者不存在处分权限。一般认为，“见索即付（按单投递）”者见索（按单）——不得不给，不敢不给，此时可以认为快递员/门卫是“工具人”——盗窃罪间接正犯。面对“面单货主”，其没有处分地位和处分权限，其“按单送货”的行为不属于处分行为。不符合诈骗构成要件，类似于智能柜取货。

在由真改假照单收货型盗窃中，快递员是产生了错误认识，但客观上不属于诈骗的处分行为，主观上没有诈骗的处分意识。而在以假充真的冒领诈骗中，如刘某并未更改快递单，而是直接冒充快递单上的联系人，那么成立的是诈骗罪。此种情形下，快递员需要完成一个主观判断识别的过程，结合其本身所具有的占有地位，其将自己占有下的快递给了冒领人，具有处分权限和处分地位，属于诈骗中的处分行为。在主观上也具有处分意识，符合诈骗中的处分意识与处分行为之主客观相统一。一个是机械照单送货，一个是主观识别交付，可见诈骗中的“处分”是一个“意识指导下的行为之主客观一致”的判断。

所有的盗窃银行存折，身份证，并且知道密码。然后去银行柜台面对银行工作人员取款的行为，和由真改假的照单收货型盗窃一样。不能认为是银行工作人员被骗了，银行工作人员此时也没有处分意识和处分行为。当今世界，诈骗的范围在限缩，盗窃的触手在伸长，此消彼长。但如此理解也算不上是对盗窃偏袒，各种学说很多，但大多结论一致。诈骗中的错误认识（瑕疵认识）应严格限缩于“行为所对应之意识”，而非是事后全案判断。否则，所有“有交付存在”的盗窃案件将全部不复存在。全部都成为了诈骗，因为从事后全案评价，行为人从交付中得到了不该得到的财物，如此扩大诈骗的范围显然也是不妥当的。

诈骗中的处分意识和处分行为都是特指概念，与日常生活中的处分意识和处分行为不同。特别值得指出的是诈骗中的处分行为是在处分意识指导下的行为，没有处分意识指导下的行为，即便是转移占有的过程，也不属于处分行为。[ 参见柏浪涛.论诈骗罪中的“处分意识”[J].东方法学,2017(02):97-106.]此外，有占有地位并非就一定有处分权限和处分地位，所谓的见索即付（按单投递、照单送货）者，没有处分地位和处分权限。

以假充真型冒领快递行为，受骗人有处分的地位和权限，同时受骗人客观上也有处分行为，主观上有处分意识，其行为符合诈骗罪构成要件。

因本人时间、能力有限，文章有很多不足之处还望读者朋友们指正。

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