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✲ 本文来源于「德国大学刑法案例辅导·新生卷」，北京大学出版社2019年12月版，作者埃里克·希尔根多夫

埃里克·希尔根多夫，德国尤利乌斯-马克西米利安-维尔茨堡大学刑法学、刑事诉讼法学、法理学、信息法学与法律信息学教授，大学机器人法律研究中心主任；北京大学客座教授；中德刑法学者联合会德方召集人。研究重点：医事与生物刑法、计算机互联网刑法、数据保护、机器人科技的伦理与法律

对于刑法闭卷考试而言，正确识别重点具有决定性意义，因为在指定时间内完成案例分析任务往往相当困难。将事件经过有意义地划分为行为集合，并在此基础上对案情事实进行结构化的鉴定式分析，也属于处理案例的出色技巧。这种技巧很难借助理论传授，只能通过实践积累。

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案例分析的基本思维结构

一名法学学生或者一名刚刚通过司法考试的法律专业人士对其职业究竟抱有何种期待？

逐字背诵整部“德国刑法典”以及最新的20卷“德国联邦最高法院刑事判例集”绝对不在其中。

与诸如盎格鲁—撒克逊判例法体系等一些古老的法律体系不同，在德国的法律体系中，记忆判例以及其他法律文本的学习能力对于完成德国大学法学院的学业绝对不是本质前提。

相反，法律专业人士的中心任务和能力在于对日常生活中的案情事实进行法律分析以及作出相应评价。

如何准确理解这句话的意思，请看下例：

例1：学生M将学生F的手机从法学院教室的窗口扔了出去，手机被摔得粉碎。M构成“德国刑法典”第303条规定的损坏财物罪吗？

以上这段简短的文字描述的是一个日常生活中的案情事实：这是一个发生在可感知的现实世界的具体事件。

法律专业人士所要做的就是对案情事实进行法律评价，然后告知人们这种行为的法律后果。但人们往往只对众多法律后果中的个别后果感兴趣。

例1提出的问题是，M是否因损坏财物罪而具有刑事处罚性？

为了对具体的案情事实进行法律评价，法律专业人士一般要诉诸法秩序中已经存在的一般性规则，即规范。典型的法律规则由抽象的事实描述，即由所谓构成要件以及命令式的法律后果组成。

例1涉及“德国刑法典”第303条第1款的规定：非法损坏或毁坏他人财物的 [构成要件]，处2年以下自由刑或罚金 [法律后果] 。

构成要件的表述需要将不特定的大量情形囊括在内，因此它有别于描述个别而具体的案情事实。

在找到一个适合案情的法律规范之后，接下来是厘清是否存在构成要件的前提，以及是否具有相应的法律后果。

而例1要解决的问题是，M是否损坏或者毁坏了他人财物，这就需要确认手机必须属于财物的范畴。

这样一来会使非法律专业人士觉得太过于咬文嚼字了，甚至觉得可笑，在他们看来这种情况再平常不过。

但是，如果说M仅仅删除了一份电脑数据，这又意味着什么呢？

因此，法学对作为构成要件要素的“财物”发展出一个定义：

“财物”指的是任何有体的标的。

手机就是一个有体的标的，由此，它是“德国刑法典”第303条第1款规定的财物。

确认事实是指借助一个定义便可尽可能一般性地符合构成要件的说明，此方法被称为涵摄。具体案情通过涵摄过程归人一个构成要件要素之下。

再看下一个要素：依据“德国刑法典”第303条第1款的规定，手机必须是他人财物。

他人财物，即财物的（至少是共同）所有权是属于他人的。

在例1中，手机是F的。由此，手机对于M而言就是他人财物。

鉴于手机被完全损坏，来自日常生活的经验，接下来将会对行为方面的可选择情形即“毁坏行为”进行进一步检验。

毁坏指的是财物的存在性被毁灭或者受到本质性损害以致常规用途完全丧失。

例1中，手机被摔得粉碎。由此看来，手机已遭到本质性损坏，以致不能再作为通讯工具使用，以此可以认定手机被毁坏。

结合以上分析可以认定，M毁坏了他人财物，其行为符合损坏财物罪的构成要件。依据法律规定该行为的后果是，M可被处2年以下自由刑或罚金。

由此我们就得出了对这个案情的刑事法律评价：M构成“德国刑法典”第303条规定的损坏财物罪。构成要件的前提得以满足，质言之，具体案情被涵摄于一个法律规范之下。

因此就可以确定，法律规范所规定的法律后果在该具体个案中也会出现。

法律评价凭借一种逻辑推断的形式实现，即所谓的法学三段论，它由大前提、小前提以及结论组成：

法律构成了大前提，简化而言：“若行为满足构成要件T，当承担法律后果R。”

小前提确认案情与构成要件的一致性：“案情s可被涵摄于构成要件T之下。”

结论则意味着最终的论断：“法律后果R将伴随案情s出现。”

将构成要件分解为单个要素再对其进行释义，得出的结论往往环环相扣且复杂精巧。

对例1的分析展示了处理案例的基本思维结构，然而，还未提及其中十分本质的环节：如何用语言将该过程及结果表达出来？

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巧用语言将案例分析的思维结构精炼地表达出来

在法学入门文献中或是大多数针对新生举办的传授案例技巧的练习中有一个无法回避的关键词，就是所谓的鉴定式的分析方法，它适用于在闭卷考试中处理案例。与之相对的是 判决式的分析方法，多用于分析无争议的问题。

鉴定式的分析方法究竟是指什么呢？

为了回答这个问题，需要再次回到分析法学案例的逻辑推断中，即之前提到的由大前提、小前提和结论组成的法学三段论。借此可以从一个法律规范以及亟待分析的案情描述中推导出一个法律后果。

如前所示，案情事实与法律后果的连接过程需要依靠与之相适应的语言表述加以实现。

具体呈现可以通过不同的方式：采用大前提——小前提——结论的基本结构，将结论放在结尾，论证放在前面。这种首先假设结论的语言表述形式即为鉴定式的分析方法。

例2：A烧毁了B的州司法考试证书

如果A非法损坏或毁坏了他人财物，会因损坏财物罪而具有刑事可罚性 [大前提，“德国刑法典”第303条第1款的表述] 。州司法考试证书在此案中是他人财物。A通过烧毁行为毁坏了该证书 [小前提/涵摄] 。由于A烧毁了证书，所以他构成损坏财物罪而具有刑事可罚性 [结论] 。

而判决式的分析方法恰好相反。判决式的分析方法如一一个法庭判决，首先开宗明义宣告结论，其后再补充相应的论证过程。

A因构成损坏财物罪而具有刑事可罚性 [结论] 。他非法损坏或者毁坏了他人财物，由此实现了“德国刑法典”第303条第1款规定的构成要件 [大前提] 。州司法考试证书是他人财物。A通过烧毁行为毁坏了该证书 [小前提/涵摄] 。

无论是鉴定式的分析方法还是判决式的分析方法，在解决一个实际案例时，都会对问题进行层层拆分和嵌套。

可以视问题内容将大前提分解为单个要素，基于每个要素又可分别得出新的结论。如此，涵摄会发生在多个步骤，小前提也会划分为多个部分。

例2：A烧毁了B的州司法考试证书

如果A非法损坏或毁坏了他人财物，会因损坏财物罪而具有刑事可罚性 [大前提] 。首先，州司法考试证书须为财物。财物指的是任何有体的标的 [定义] 。州司法考试证书是一个有体的标的。因此，州司法考试证书是财物 [涵摄] 。此外，财物必须是他人的。他人的是指······[下一个要素] 。A烧毁州司法考试证书的行为构成损坏财物罪 [结论] 。

然而需要注意的是，在分析案例的过程中，相较于高度疑难的部分，应对简单明了的部分一笔带过。

正确找出分析重点是重要的智识能力，对检验结果而言至关重要。因此，对无疑问的部分采用简要的鉴定式陈述，甚至只作单纯确认，往往是较为妥当的做法。

从这个层面来说，刑法闭卷考试在一定程度上要求使用“混合式”的分析方法，视待检验要素而灵活运用分析方法。

例2：A烧毁了B的州司法考试证书

详尽的鉴定式的分析方法示例：A须得非法损坏或毁坏了他人财物。财物是有体的标的。他人财物，即财物的（共同）所有权是属于他人的。州司法考试证书属于B并且是一个有体的标的，因此属于他人财物。A将其烧毁。问题在于，这个行为是否符合“德国刑法典”第303条意义上的“毁坏”？财物被毁坏意味着其存在性被毁灭或受到本质性损害以致常规用途完全丧失。烧毁导致了州司法考试证书的存在性被毁灭。因此，A毁坏了B的州司法考试证书。由此可以确定结论：A非法毁坏了他人财物，构成“德国刑法典”第303条规定的损坏财物罪而具有刑事可罚性。

简要的鉴定式的分析方法示例：A烧毁进而非法毁坏了一个州司法考试证书，即属于他人所有的一个有体的标的，A构成“德国刑法典”第303条规定的损坏财物罪而具有刑事可罚性。

单纯确认示例：A非法毁坏了他人财物。因此，他的行为符合“德国刑法典”第303条规定的损坏财物罪的构成要件。

对于单纯确认，无须赘言：不附论证径直展现结论，默认该推论对读者来说不言而喻，因而详尽的解释就嫌多余。

而这里所谓简要的鉴定式的分析方法虽然省略了大前提，但在得出结论之前仍然对可能涉及的单个构成要件要索及其定义进行了简要的说明，以此作为简短论证。

进一步示例如下：

例3：A扇了B一个耳光

A用手掌击打了B的脸部，由此他以一个险恶、失当的行为乱待了B的身体，他的行为已经明显损害了B的身体安宁。A构成“德国刑法典”第223条第1款规定的伤害罪而具有刑事可罚性。

相较单纯确认的方式，鉴定式的分析方法的优点在于不会使分析者因完全无根据的结论而遭受指责。

相反，其涵摄过程尽管简要，但结论完全可经验证。关键在于其结论仍然放在最后，维持了鉴定式的结构。

某些面向新生的案例练习往往建议他们采用判决式的分析方法处理无疑问的法律问题。如果将判决式的分析方法理解为一种简明且突出结论的表达方式，这当然不是错误的。

然而，像法院判决那样先阐述结论再进行说理，则是不值得推荐的。

例3：A构成“德国刑法典”第223条第1款规定的伤害罪而具有刑事可罚性。他用手掌击打了B的脸部，由此他以一个险恶、失当的行为乱待了B的身体，他的行为已经明显损害了B的身体安宁。

以上三种表达方式，究竟应该选用哪一种，取决于多个因素。

如果学生在第一学期的学习中全面了解伤害罪的构成要件，那么在该学期的闭卷考试中可能就要对“A用手掌击打了B的脸部”进行更为翔实的阐述，即采用详尽的鉴定式案例分析方法。

相反，如果面对的是司法考试，包含了数量更多且难度更高的问题，就只需用至多两到三句话来论述这部分的事实。对此很难设立一个固定的准则。

如何正确权衡问题轻重以及论述繁简只能基于长期的考试实践。一个可能有益的简便法则是：

如果认为一个问题对于某些同期学生而言可能依然是一个挑战的话，那么就应该对其进行详尽检验，反之则不用。

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恰当处理“观点冲突”

至此还未提到法学学科的一个特别之处：如何在鉴定式分析中展示针对某个法律问题的不同观点。

并非每一个构成要件要素的定义，以及事实一法律情状的体系性地位都像在前述例证中提到的乱待身体的定义那样毫无争议。

然而，不要被“观点冲突”的概念误导，认为对其的表述重点在于提及相应观点提倡者的名字。

此类附随信息原则上可以省略，对于分析质量而言更为重要的是对于可能涉及的各种观点立场之内容的梳理。

因此原则上，在不是绝对确定的时候，并且相应的观点均属法学界共识的情况下，使用“有一种观点认为”或“另有一种观点认为”的表述要优于“德国联邦最高法院认为”或者“某某教授支持”的表述。

当某个构成要件要素的解释并不完全明确的时候，一般会被当作疑难问题加以讨论。因此就需要先展示不同观点，然后将其适用于具体案情。

有时候会发现不同观点在案例处理结果方面并没有差别，因此观点冲突对结果而言并不重要。在此情况下就不需要对观点做出选择。

例4：A想杀死B，为此他将一枚炸弹放入纸袋并置于一条热闹的购物街上。当B在回家途经这条街道时，A就会引爆炸弹。一切按计划进行，B死于爆炸。万幸没有造成其他人受伤或者死亡。

A构成故意杀人罪。问题在于，A是否以危害公共安全的方法杀死了B？危害公共安全是一种犯罪方法，一旦使用可以使除死者以外大量无关的人陷入危险，因为行为人在具体情况下并不能控制该方法的作用方式。存在争议的是，满足这一要素是必须达到对他人生命造成危险的程度，还是对他人身体完整性带来危险即可。此处炸弹已经可以威胁到无关行人的生命。因此，关于该要素是否必须达到足以威胁生命的程度的问题，可以搁置不议。

如果依照不同观点会得出不同的解决办法，就必须对不同的观点加以论证，并最终选择一种解决方案。

例5：A将B推向有刺铁丝网，导致其受伤

······要检验的是，A是否使用了危险工具。危险工具是指就客观属性及其具体的使用方式而言，能够造成严重身体伤害的物体。问题在于，“德国刑法典”第224条第1款第2项的规定是只包括可移动的物体，还是也包括不可移动的物体？有刺铁丝网固定在地面，所以它并不是可移动的物体。如果认为“德国刑法典”第224条第1款第2项的规定也包括不可移动的物体，那么带刺铁丝网就符合该构成要件意义上的“危险工具”；如果认为只包括可移动的物体，就不符合该构成要件意义上的“危险工具”。赞同危险工具包括不可移动的物体的观点认为，它对于受害人的危险性原则上并不少于可移动的物体带来的危险性。对立观点则认为，这会与工具仅包括可移动的物体的认知矛盾，从而突破文义解释的界限。因此，只有可移动的物体才能成为危险工具。“德国刑法典”第224条第1款第2项规定的构成要件在此未得以符合。

在法学论证过程中经常会援引“通说”。通说指的是某些在观点冲突中占据明显优势的观点，比如曾有判例采纳该观点作出裁判。

“通说”的措辞曾遭到许多非法律专业人士的质疑，早前甚至被嘲讽为“统治者的观点”。然而不容忽视的是，“通说”在相当程度上减轻了法学论证的负担。

在解决案例的过程中，不可能对法学观点冲突进行从最初到最新的反复讨论。相反，可以支持“主流观点”，而在注释中对该主题进行更深人的讨论。

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本文责编 ✎ 蒋浩天

本期编辑 ✎ 云小隐