（2019年10月13日至14日，全国刑法学术年会在安徽省芜湖市召开。中国刑法学研究会副会长贾宇大检察官主持开幕式，“人民教育家”高铭暄教授致辞。）

（一）新中国70年来刑事审判的变迁历程

1.刑事审判初创阶段：从1949年10月22日最高人民法院成立到1954年9月20日我国第一部宪法公布，主要任务是完善刑事审判制度；1959年到1965年刑事审判逐渐崛起，出现重刑、法律虚无主义的问题；1975-1976年开始重视法院工作，纠正冤假错案；1983年进入拨乱反正阶段，大部分反革命罪行得以纠正；

2.反思与调整阶段：1997年之后，刑事审判进入了对严打的反思和调整阶段，逐步实行宽严相济的政策；2007年后，最高人民法院收回死刑的核准权；

3.良法善治阶段：2012年十八大以来，刑事审判进入良法善治阶段。

（二）刑事审判的特点

1.刑事审判是党中央也是全国人民最重视的审判工作，刑事审判在法院的地位和作用并没有因为案件的减少而下降；

2.我们国家现在是世界上最安全的国家，刑事审判工作为社会稳定、和谐作出重大贡献；

3.刑事审判工作政治性极强，敏感性最多。

（三）刑事审判的感悟

1.坚持党的领导，处理好讲政治与讲法治的关系，不把党的领导庸俗化；

2.坚持群众路线与专门机关相结合；

3.坚持正确的指导思想，有正确的执法理念；

4.制定并贯彻正确的刑事政策；

5.坚持科学的刑法理论；

6.坚持有中国特色的三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则（分工就是谁的权力，归谁拿走；负责就是你的权力，你的分工，你要负责，不要给别人添麻烦；互相配合，就是自己的事情自己干完，不要让别人来干；互相制约，就是对存在的问题，绝不放过）；

7.坚决防范冤假错案并及时纠正冤假错案，是我们新中国70年来刑事审判的重要经验。

（一）概念与渊源

认罪认罚从宽既不是单纯的诉讼制度或程序法制度，也不是单纯的实体法制度，而是立足于宽严相济刑事政策、体现现代社会犯罪治理规律的一种集合性法律制度。完善认罪认罚从宽制度试点的灵感很大程度上来自于辩诉交易制度。

（二）反悔情节

考虑到我国被追诉人的诉讼地位较低，在认罪认罚过程中的知情权、辩护权等保障不足，应当允许被追诉人在审查起诉阶段或者审判阶段对认罪认罚表示反悔，并且不得把反悔作为从重情节对待。

（三）从宽情节的适用

把“认罪从宽”和“认罚从宽”作为两个并行的从宽情节适用，避免对“认罪”情节的重复评价，又体现了对“认罚”情节以及适用简化程序的从宽要求。法官大多不赞成检察机关提出确定刑量刑建议，尤其是可能判处三年以上刑罚的案件。理由是：检察机关量刑建议很难做到完全“精准”，庭审中可能会有变数；过度地限制法官的量刑裁量权，不利于案件的公正处理；一旦法官不采纳量刑建议，可能影响办案的整体效果。确定的量刑建议不应被过度追求。法官也不能为了司法效率而轻易地采纳检察官的量刑建议，而应通过庭审确保在公正的前提下追求效率。

（四）量刑建议的类型

量刑建议经历了三个阶段，即从不提出量刑建议，到量刑规范化改革过程中开始提出量刑建议，再到提出“确定刑量刑建议”。

（五）价值取向

学界有三种观点：

1.认罪认罚从宽制度的主要目标是提升司法效率，节约司法资源

2.主要功能并非程序的效率化，而是解决长期以来存在的认罪认罚不一定从宽的实体问题；

3.“公正为本，效率优先”应当是认罪认罚制度改革的核心价值取向。

（六）难点

认罪认罚从宽制度实施中最大的难点是如何确保犯罪嫌疑人、被告人认罪认罚的自愿性，防止无辜者被定罪和不公正量刑以及司法腐败，维持司法公信力。认罪认罚从宽制度需要建立在正当程序的基础之上，只有与以审判为中心的刑事诉讼改革协同推进，才可能完全实现预期的改革目标。

（主持人：陈忠林教授、法工委刑法室主任王爱立）

围绕现行体系下刑讯逼供的现状、刑法第247条的补强以及保护律师权益三方面展开。

（一）刑讯逼供的现状。现行刑事司法程序中，刑讯逼供现象并不少见，但是得到查处的却相当少。因此有必要对相关法律制度进行补强，进行综合治理；

（二）对于刑法第247条的修改。对于刑讯逼供应该零容忍，建议第247条应增设第二和第三款；

（三）通过保护律师权益来控制刑讯逼供。可以从三个方面保障律师权限的有效行使：申请检察院通过监督程序监督纠正刑讯逼供行为；层报律师协会，如果确有发生刑讯逼供现象，可提请人民法院予以审查；改变看守所隶属关系，可考虑将看守所归为司法行政机关管辖。

在立法机关准备着手全面修订《刑法》之际，简要回顾四十年来《刑法》制定、修订历史，总结成功经验，吸取必要的教训。

成就方面：

（一）法网由粗疏走向细密；

（二）刑法立场从行为主义走向折中主义。承认间接正犯，否定片面共犯成立共同犯罪之可能，但在未遂犯问题上则采主观主义，普遍处罚未遂犯（含不能犯），在刑法基本原则上，三大基本原则的同时采用。

（三）刑罚由相对宽缓走向相对严厉。相对严厉体现在：1.死缓犯的减刑限制；2.累犯成立条件的放宽；3.数罪并罚决定刑上限的提高；4.新增犯罪法定刑配置力度较大；5.原有罪名法定刑提高；相对宽缓体现在死刑适用率高的两个罪名，在死刑适用条件上的从严：运输毒品罪和故意伤害罪。

（四）限制死刑的政策法制化：绝大部分死刑罪名事实上已经备而不用。

可继承的经验：

（一）立法模式上：以修正案的方式修订刑法，2.附属刑法的制定：一旦采用附属刑法模式，高频度修订刑法弊端便会得到有效克服。

（二）立法策略上：预防性立法取得突出进展，微罪的出现直接打通了行政违法与刑事不法之间的界限。

（三）立法技术上：过失危险犯的设立，对腐败犯罪的修订为数额犯立法提供了范本。

值得反思之处：

（一）修订频率过高，有损立法的稳定性、规范的严肃性；有失立法的科学性、定罪量刑的公平性；

（二）微罪立法的风险：危险驾驶；

（三）技术上的教训：1.简单罪状应当叙明化；2.概念术语、罪状描述应当精确化；比如套路贷，法律上就没有这个概念，不仅司法解释出了规定，法学界也有些人在做研究。这些非法律概念，如果在刑法上不能得到精确化的表述，它的界限很难确定，不利于罪刑法定原则的落实；3.应当明确规定刑事追究的法规范依据；4.对刑法总则的修订打破了刑法总则的内在平衡。

（一）在刑法立法四十年中，我国社会社会秩序趋近良好，主要得益于刑法体系的逐渐完善。法律是时代的规范写照，刑法应保持与社会关系的良性互动；

（二）社会需求、传统刑法功能与目的困难、公民的守法意识培养等因素都催生着积极主义刑法立法。人民应该重视理性的作用；

（三）刑法是治国之利器，应该理性、周全的考量，全面地看待积极主义刑法立法；刑法应该谨慎、节制的参与社会治理；面对恐怖主义等新型犯罪，传统的刑法原则才可以予以突破。

主要围绕刑法中的预防性立法展开。

一是风险社会下刑法的预防性立法基于防范风险和维护安全，预防性立法设置了预备性犯罪、煽动型犯罪、持有型犯罪等预防性犯罪；

二是刑法预防性立法诱发的法治危机，如会侵犯公民的正当权利和自由，对公民的管制加强等；

三是刑法预防性立法的法治危机症结，主要有刑事立法的指导原则未得到贯彻落实、刑事工具主义泛滥、立法带有冲动性、权宜性和盲目性等原因；

四是刑法预防性立法的限制，应始终坚持依法治国原则；

五是限制刑法预防性立法的途径，应始终坚持预防性立法不得与宪法相违背，遵循科学、理性立法原则，坚持依法治国思想。

一是刑法任务与刑法目的、刑法机能含义区分不明；

二是犯罪适用“治理”比适用“斗争”一词更合适，因为刑罚与犯罪之间不是斗争关系；

三是刑罚适用的对象为“一切犯罪行为”表述过于绝对；

四是刑罚属于社会治理中的一种手段。并对如何解决这个问题，提出了自己的建议。

（一）现今刑法罪名的增加、构成要件要素的扩大是否违反谦抑原则；

（二）刑法谦抑主义消减的必然性深刻植根于刑法的发展趋势中，传统刑法理论的修正扩展以及刑事法治环境的发展变化均印证和导致了谦抑主义的消减；

（三）对反对刑法谦抑主义消减的观点进行了反思。刑法谦抑主义的消减不会危及法治人权，因为刑法扩张是否有危及人权的后果要从刑法的社会功能和刑罚两个方面来寻求答案，而刑法的社会功能是惩罚犯罪，刑法扩张是国家治理的需要，与侵害人权并无直接因果关系；

（四）立足于法律的最大价值是实现人类福祉这一宗旨，应对适时、适当的消减刑法立法谦抑主义。

评论人：孙国祥

对马长生、曾粤兴和何荣功教授内容进行了简要的概括。

（一）马长生教授提出的允许刑讯逼供人戴罪立功的建议大胆而富有新意，曾教授和何教授的观点严密，体现出其深厚的人文功底和关怀精神；

（二）刑法的重点应该在未来，刑法理论是时代的产物，用传统的古典主义中的人权保障观点去批判现代社会新型的刑法理念如积极主义刑法立法是不理智的。因此，应用积极、审慎的态度去应对刑法谦抑主义的转化。

评议人：孙万怀

主要提出三点思考。

（一）是自由为安全让位不等同于刑法让位，对于刑法谦抑主义价值观，何为谦抑主义目前无成文理论；

（二）是罪刑法定原则的消减存在的问题；

（三）是无罪是否也是刑法任务，从动态的角度分析，无罪、轻罪也是刑法的任务。

（主持人：莫洪宪教授、梅传强教授）

他主要围绕金融腐败犯罪的内涵与外延、金融腐败犯罪现状的实证分析、对策之应用三个方面展开。

（一）有关金融腐败犯罪的内涵与外延，腐败可以分为狭义和广义，而在金融腐败概念中采取的是广义的；

（二）采取数据分析的方式，指出现今金融腐败犯罪数量在2014年达到顶峰，近年来又逐渐下降但是数量依然庞大；

（三）对于金融腐败的刑事法防治的对策。包括在犯罪圈设立方面，前瞻与谦抑之衡平；在刑罚设置方面，坚持报应和预防之衡平；在刑事政策方面，坚持严厉与宽容之衡平。

他从引言、腐败犯罪的发生原因、腐败犯罪的规制现状、防控机制的建构四个方面展开。

（一）腐败犯罪与其他犯罪的最大不同之处在于其属于经济犯罪，因此可以用法律经济学的角度来审视腐败犯罪；

（二）腐败犯罪的发生原因，主要是由犯罪的市场、犯罪的成本收益核算、委托代理关系的不平衡以及信息不对称导致；

（三）腐败犯罪的规制现状，出现强制力规制的需求不足，制度的威慑力不够等问题。

（四）防控机制的建构。他从以下几个方面提出建议，充分认识防腐机制的重要性、重视社会监督增加犯罪成本、强化制度建设。

仅有国内法律远不足以实现对贪腐人员通过洗钱将非法资产转移至境外的有效预防和打击，良好和密切的国际合作十分重要。在现阶段加强国际合作应从几方面入手。

（一）认识到洗钱与逃税的必然联系；

（二）建立区域平台机制；

（三）通过建立紧密的国际刑事司法合作关系，对不同刑事诉讼程序的运用，形成监测、合作的整体体系，实现对被转移非法资产的扣押，冻结与追回；

（四）根据我国目前法律存在的问题，提出了两点完善的意见：扩大洗钱的上游犯罪，特别是加强对自洗钱人的打击；出台重点监测的“黑名单”，提高交易的透明度，通过交换信息形成紧密的合作关系以降低洗钱等金融犯罪的风险。

（一）梳理了注意义务判断标准各种学说，主要有客观说、主观说和折中说；银行信贷审批现状分析；

（二）应慎重认定银行信贷人员的注意义务，综合全面的各种因素，避免使银行信贷人员陷入被动的状态；对于银行信贷人员注意义务的判断路径，即应以折中说为基础，并且可引入信赖原则；

（三）对于银行信贷人员过失类渎职犯罪，需要确定注意义务的认定标准，同时还引入信赖原则，防止责任范围扩大。

评论人：楼伯坤

金融犯罪所属理论体系的分类问题。金融犯罪可分为四类：一是完全属于刑法学范畴的犯罪；二是如经济风险、司法协作的犯罪，属于偏犯罪学；三是金融腐败类犯罪；四是金融行为的监管处理有关身份犯与非身份犯的关系，金融腐败犯罪的行为阶段性应作为处理重点。应增强刑法理论的针对性和可应用性。

评议人：胡江

（一）对于金融领域的腐败犯罪，既要加强监管，又要防止不必要监管，防止权力寻租；

（二）在应对路径方面，应关注立法实施，强调立法的及时和必要性，但不能将所有希望寄托于立法本身；

（三）是进一步完善相关理论体系和法律法规。

（主持人：张智辉教授、于改之教授）

（一）在大陆法系三阶层理论中，正当防卫是相当于犯罪构成要件但不违法的违法阻却事由。四要件理论不能正确处理犯罪构成和正当防卫的关系，因为四要件理论认为犯罪构成是形式和实质的结合，试图在犯罪构成中一次行为完成形式判断和实质判断。在三阶层体系中，构成要件该当性的判断是形式判断、事实判断。对于涉及正当防卫的案件，应当在形式判断、事实判断之后，进一步进行实质判断、价值判断，从全体法秩序的立场上考察该行为法益侵害、规范违反的有无与程度。

（二）正当防卫正当性的实质根据。对正当防卫正当性根据的理解，应当从事前（本质）和事后（效用）两个角度来考察。事前本质包括三个维度：1.防卫人，出于自我保护本能对不法侵害进行抵抗、反击，这就是个人保护原则。2.不法侵害人，不法侵害人实施不法侵害时，对方的反击权高于他的受保护权，这就是法益优位原则。3.国家，国家进行要实现正义和维护秩序，正义包括积极正义和消极正义，不法侵害人要忍受正当防卫对其造成的损害，这是消极正义的要求，国家要维护正义，就应肯定其合法性。从事后的效用判断来看，对正当防卫的鼓励能实现消极的一般预防和积极的一般预防。事中的正当防卫和事后的刑罚制裁有助于遏制实施不法侵害的潜在人员，实现消极的一般预防，同时也强化了公民对规范的正当性、有效性的认同，实现积极的一般预防。

（三）防卫行为与责任阻却。1.典型的正当防卫，2.超过了必要限度，但没有明显超过必要限度，造成了不应有的损失；3.明显超过必要限度造成重大损害。第一种正当性没有问题，第二种属于不是刑事不法却成立民事不法的情形，违法性减轻、责任阻却；第三种属于违法性、责任性均有所减轻。

（四）防卫行为与构成要件，将正当防卫确定为违法阻却事由，更符合共识和大众心理预期。

（一）日本正当防卫制度的特点：第一，法条规定保持了长期的稳定性。日本现行刑法制定于1907年，至今百年以上，东亚国家中极为罕见；第二，正当防卫的成立范围窄于英美。日本认为正当防卫是国家公权力救济的例外，与提倡个人甚至可以防卫国家暴力的英美正当防卫思想存在较大差异。第三，有关正当防卫的判例非常集中。日本最高裁判所有大量涉及正当防卫问题的判决；

（二）日本刑法关于正当防卫规定的“存在紧迫不正的侵害”，不正，即违法，不是犯罪的成立要件，而是一般意义上的违法，包括民事、行政上的违法。所以在日本，如果在现场目击妻子通奸的丈夫即使发表了属于毁损名誉的言论，在一定范围内也成立正当防卫。

（三）于欢案如果发生在日本，则：1.难以适用《盗窃防止法》的正当防卫特例规定，其成立范围远小于我国刑法20条第3款规定的特殊防卫；2.难以认为符合一般正当防卫的相当性要件，于欢案尽管存在非法拘禁的前提，人数多寡的显著落差，毕竟难以认定具有严重危及人身安全性质的暴力犯罪仍在继续。3.认定为防卫过当免除处罚的概率很大。于欢非难可能性与处罚必要性都在减少。4.按照《改正刑法草案》，有可能不构成犯罪。

（一）前提条件之偏差。1.对不法侵害紧迫性含义的正本清源，我国刑法并未将不得已作为成立条件，这也是中日刑法立法的差异。2.不法侵害的不合理限制；

（二）时间条件之偏差。1.将时间起点“不法侵害着手”修正为“不法侵害迫在眉睫”；2.时间终点“不法侵害尚未结束”的认定出现机械化倾向；

（三）主观条件之偏差。1.将打斗不加区分地视为斗殴，2.将用事先有备的武器防卫不加区分地视为斗殴；

（四）限度条件之偏差。1.对待武装论，2.唯侵害已经造成损害结果论。因为分别过于强调手段的相当性和欠缺对于“侵害原本可能但尚未实际造成的损害结果”的考量，所以不可取。

（一）正当防卫中不法侵害之紧迫性在司法实践中的体现：

1.不法侵害正在进行；

2.不法侵害实际发生的可能性足够大；

3.不法侵害的严重性足够大；

4.面对不法侵害不能得到公权力、其他公民的及时、有效帮助；

5.不法侵害需要具有突发性；

（二）紧迫性要件本身具有合理性：

1.符合罪刑法定原则的要求；

2.基于国家垄断暴力的需要还不能从正当防卫中剔除；

（三）判断标准——置换法。即法官在判定防卫行为是否具有紧迫性的时候，应当将自己置换成防卫者，结合案情去感受不法侵害的存在。

（一）对防卫行为的结果伤及第三人的刑法评价，分别介绍了正当防卫说、紧急避险说、假想防卫说、假想避险说、打击错误说。并分别进行评析，提出了区分说：即原则上具有违法性，责任问题准用打击错误论加以解决；

（二）第三人并非不法侵害人，因此防卫行为的结果发生在第三人身上的，一般应肯定违法性的存在。但在对于侵害第三人法益的后果的主观责任问题讨论上，完全可以准用打击错误的原则来处理。

（一）维稳观念的盛行导致正当防卫的规定沦为“沉睡的规定”或“僵尸条款”：

1.无路可退的附加条件；

2.唯结果论大行其道；

（二）司法适用进行的“过正”纠偏需要进行再度纠偏：

1.实务层面：存在将正当防卫与事后防卫进行混同从而不适当地扩大正当防卫适用空间的问题；

2.理论层面：存在将防卫过当与正当防卫进行混同从而不适当的扩大正当防卫制度适用空间的问题。

评论人：傅跃建

上述报告讨论的内容远远超过法治本身，“于海明案”具有里程碑的效果。

（一）正当防卫行为的分层设想。从法学概念、人性的考察等因素考量，可将正当防卫行为分为四个层次，精确的正当防卫、衡平的正当防卫、衡平的防卫过当以及明确的防卫过当。

评论人：李晓明

上述报告成体系、比较古今中外、具有法治情怀、兼顾理论和实务。

（一）从79年刑法到97年刑法再到“昆山反杀案”，这40年正当防卫问题如此大的差异原因在于司法理念的变化和执法理念的变迁。

（二）他对正当防卫提出如下建议：

1.将明显超过必要限度且造成重大损害修改为明显超过必要限度且造成不应有的重大损害；

2.完善立法，静态的不法侵害应为正当防卫的起因条件；

3.更新司法理念，比如对于侵入住宅就不能有防卫行为的观念应予以变化；

4.第四，提高执法人员素质，要准确理解正当防卫的概念。

（三）执法理念。学界对正当防卫案件都提到司法理念，但执法理念问题谈的不多，于欢案件结果的发生与执法理念不无关系，这与警察不得介入经济纠纷的规定有关。执法人员在现场正确执法是影响于欢案件的重要因素之一，于欢案恰恰没有严格区分对生命自由权保护的法益与对财产权法益保护的层级选择，应该选择保护对生命自由权的保护；

（四）立法校正。正当防卫第二款规定“明显超过必要限度造成重大损害”应当借鉴79年刑法修改为“明显超过必要限度造成不应有的重大侵害”，这就涉及司法理念问题，如果把两者关系变成从属关系，“后果”从属于“不应有”，这样司法机关就不会被重伤、死亡的结果所绑架。

（主持人：夏勇教授、徐岱教授）

（一）“正当防卫”认定中对“不法侵害”的僵化理解及其偏差。通过对“于海明案”梳理论述了刑法规定的“不法”绝对不能和“违反刑法”相等同。我国“正当防卫”，“防卫过当”，及“特别防卫权”的概念及其认定标准等均需要进一步深化和细化；

（二）“于海明案”中刘某某的行为是否属于“不法侵害”及立法原意。“于海明案”的主要分歧点集中在两个方面：

（1）醉酒或无责任行为能力人的行为是否属于刑法意义上的“不法侵害”？

（2）“不法侵害”是否具有“层级”之分？

（三）“于海明案”中的“无限防卫权”及其引发的法理思考。

1.如何理解《刑法》第20条第3款所规定的“行凶”，及该法在“于海明案”中的适用？

2.该案实施的“无限防卫权“的前提，及其与”不法侵害“的关系？

（一）被害人的行为是否属于不法侵害。从进攻性、破坏性和紧迫性的三个特征对不法侵害的认定进行了分析；

（二）孙某的行为是否构成防卫过当。在防卫过当的认定中，“明显超过必要限度”和“造成重大的损害”是缺一不可的两个因素，二者相互协调，不可过于强调某个因素，因此应当反对将造成中大损害结果作为唯一认定标准的唯结果论，也应反对将行为过当作为惟一标准的唯行为论。因此，在必要限度的判定上，应当以“常人标准”而非“圣人标准”，坚持“事前判断说”而非“事后判断说”，在防卫方式上，应当以“有效预防和制止不法侵害所必需论”而非“对等武装论”；

（三）防卫过当的罪名确定及罪过分析。在罪名方面，有关防卫过当案件通常以故意伤害罪定性，但是行为人对结果的主观态度是过失，因此应当予以调整。在罪过方面，理论界有多种观点，防卫过当的罪过形式一般为过失，只有在特殊的情况下才成立故意犯罪。

（一）问题的提出。通过比较“于欢案”与“邓玉娇故意伤害案”，对正当防卫制度在司法适用的主要问题展开了思考；

（二）“明显超过必要限度“与造成重大损害”二者关系之再解读。通过对《刑法》20条第2款和第3款的理性思考，以及法学界对两者关系的观点梳理，提出了自己的看法。“明显超过必要限度“与”造成重大损害“是一体两面不可分割的关系，还是应将二者分开？基于二分说的立场，他认为应当对此观点进行一定程度的修正；

（三）防卫过当标准之详解。他分别从三个方面进行了解析：“明显超过必要限度“之理解；造成重大损害之释义；防卫过当认定之具体标准构建。

（一）赵宇案中认定困难的相关因素：案外因素的影响。主要包括亡者家属的争议以及公检法三机关之间的协调，外界压力和内部压力对法官的定案均起着影响；法官的定性思维，会过于强调意志的单一性，防卫的被动性，以及防卫的起因不合法性；实践层面正当防卫认定标准的混乱性。在实践上，往往出现防卫限度难以把握，防卫过当的罪过形式通常认定为故意的现象。

（二）完善正当防卫司法认定体系：

1.准确界定正当防卫，需要把握两个因素：有关不法侵害的认定，双方的斗殴行为也应纳入不法侵害的范畴；紧迫性的认定，应坚持客观说与主观说相结合的标准，站在防卫人的角度，不能过于依赖第三人的事后评断；

2.防卫限度的认定，应明确必要性限度、注重考量防卫人当时的防卫手段、以及关注防卫人面对不法侵害时的侵害状态；

3.统一正当防卫的适用标准，我国需要出台一套完备的司法解释，并通过最高院发布的指导案例作为辅助，确保同类案件处理的一致性。

评论人：王政勋

（一）李晓明教授所做报告十分详细，严重危及人身安全的暴力性犯罪可以称为行凶；

（二）谢治东教授的不得已问题研究令其印象深刻，关注理论与实践脱节问题；

（三）莫晓宇教授主要谈及的明显超过必要限度与造成重大损害之间的关系引人深思；

（四）吕江鸿教授的有关自我防卫在实践中认定困难的观点十分有意义。

（五）三点完善建议：

1.运用判例研究方法，理论与实践应结合紧密，特别是最高法的指导案例具有重要意义；

2.正当防卫应属于具体判断，它与构成要件判断不一致，应注重细节，比如不法侵害的各方面要素与防卫适当性的判断，特别指出李晓明教授提出的不应有的重大损害十分恰当；

3.正当防卫出罪应有多种途径，可以将行为分为根本不违法、违法程度未达到制裁程度，通过但书来出罪以及无责无罪三种；

评论人：王鹏祥

（一）李晓明教授所做报告满怀激情，十分精彩；

（二）谢治东教授的报告具有借鉴意义；

（三）莫晓宇教授的类型化因果关系的研究见解独到且具有实用性；

（四）吕志鸿研究员的报告将理论与实践紧密结合；

（五）三点完善见解：

1.正当防卫不仅仅是法律问题，更多的是操作问题，司法人员需要改变思维，防止“一刀切”，但同时不滥用权力，防止纠偏过度；

2.避免唯结果论，坚持社会相当性理论，主客观相统一，应站在防卫人的角度看问题才能保持法律效果与社会效果相统一；

3.完善司法解释，明确正当防卫类型，做出个别化情景判断，还应打破正当防卫“僵尸条款”的局面，扩大适用的范围。对于法院来说，应继承传统，及时发布典型案例，起到借鉴作用。

（一）基因技术的突飞猛进给伦理和法律规制带来的问题；

（二）基因编辑技术刑法规制的必要性：基因编辑技术伦理审视的内在缺陷和基因编辑技术。

（三）法益。

1.个人法益，基因编辑技术在生命健康和基因自主决定权方面存在的问题；

2.社会法益，基因编辑技术对迭代遗传和社会秩序提出了挑战。

（四）对我国基因编辑技术法律规制现状的理性思考：一是对现有刑法条文进行解释；二是增加专门的基因编辑罪名。

（一）问题的提出。2018年11月26日，名为露露和娜娜两个基因编辑婴儿的健康诞生，引起了法学界对于基因编辑问题的法律思考。我国在基因编辑上存在大量立法空白，如何对其进行刑法规制的问题；

（二）基因技术与基因犯罪的界定。基因技术的刑法规制应当关注于技术本身，从基因技术的产生和基因技术特征的两个方面，对基因技术进行了讨论。在此基础上提出了基因犯罪的概念，并梳理了基因犯罪的类型，即基因检测领域的犯罪、基因生殖领域的犯罪和基因克隆领域的犯罪；

（三）基因犯罪的域外刑法规制。在分析基因犯罪的域外刑法规制状况的基础上，对域外刑法规制在基因犯罪方面的立法形式进行了归纳：单行立法与刑法典并重的立法形式；国际条约的国内化；完善刑法规范，采取宽严相济的刑事政策；

（四）基因犯罪的国内刑法规制。基因犯罪的社会危害性重大，而我国基因犯罪规制不足。

（一）人工智能体及其发展阶段。人工智能体是具有智能性的人工系统实体，人工智能可分为强人工智能和弱人工智能，而现阶段处于基于弱人工智能对强人工智能的研究阶段，强人工智能尚未产生；

（二）人工智能体被害性的二重判断。学术界主要从作为被害主体的直接层面以及作为被害参与主体的间接层面进行研究。他认为，人工智能体虽然在犯罪对象层面可以被认可，但是其始终欠缺主体性，因为人工智能体始终难以承载人身法益和财产法益。间接层面主要讨论人工智能体能否处分他人法益的问题，对此理论界观点不一。他认为人工智能体无法成为被害参与主体：一是缺乏理论依据，人工智能体难以陷入错误认识和实施处分行为；二是德日刑法也否定了人工智能体能够成为被害参与主体，以机械为对象实施的诈骗行为不能构成诈骗罪；

（三）人工智能体对象性的展开。对人工智能体地位的评价应回归到对象性评价的层面，就人工智能犯罪而言可做出以下判断，人工智能体具有直接对象性和间接对象性，因此行为人通过物理方式破坏人工智能体和行为人通过人工智能体实施其他犯罪均可构成犯罪。

（四）人工智能犯罪的理论探讨需要明确应然的刑法立场。将行为主体的判断时间从现在转向未来，将行为主体的判断基础从现实性判断转向可能性判断，秉持前瞻性而非超前性的理论态度。

（一）理论上关于人工智能刑事责任主体地位的争议。有肯定说和否定说之分。

1.肯定说认为，人工智能可以成为独立的刑事责任主体。具体又可以细分为两种观点，一是将人工智能视为与自然人一样具有辨认和控制能力；二是根据人工智能扮演的角色的不同，分别承担不同的责任，仅在智能机器人的行为完全超出设计者的预见范围时，才独立承担刑事责任；

2.否定说认为，人工智能不能成为独立的刑事责任主体，因为其不具有刑法意义上的独立意志和主体地位；

（二）人工智能刑事责任主体认定的反拨，通过事实与规范两个层面进行探讨。

1.在事实层面，人类会不会失去对人工智能的控制是关键。结合人可以对人工智能采取增设删除数据、修改程序、永久销毁等措施，可以判定人类不会对人工智能失去控制，因此对人工智能的刑法评价应回归到人这一主体；

2.在规范层面，人工智能与刑法体系存在根本冲突。没有责任就没有刑罚，刑事责任能力的关键要素是辨认和控制自己行为的能力，该能力主体必须是自然人，显然人工智能作为非生命体与此存在冲突。同时，刑事责任最主要的承担方式是刑罚，而智能机器人的本质是程序的运行，其无法体会到刑罚的痛苦，也无法感知到道德感、羞耻感。

（三）刑法理论和司法实务应对人工智能的理性态度，应始终坚持罪刑法定原则，在实践中始终着眼于评价人工智能背后的人类行为，而不是自我完成人工智能本身的司法犯罪化。同时，也应秉持“法无禁止即可为”的态度，对于人工智能仍应鼓励推进发展。

（一）人工智能的现实发展冲击着法律领域。通过回顾人工智能发展的历史，提出人工智能趋势已势不可挡。其在充分展现现代科技革命成果的同时，也对我们的法律规制提出了挑战；

（二）人工智能领域的刑法研究存在的误区。对人工智能的发展设想是否夸大、对人工智能主体进行规制的理念应怎样定位、人工智能的主体是怎样运作的。在此基础上提出对人工智能进行归责的思路。立足于当下的发展水平，可以归责于设计者（研发者）、制造者和使用者；

（三）刑法在人工智能领域不必过于积极。他指出人工智能的话题很强，学术界也容易“赶时髦”，但不能一哄而上，刑法在人工智能的时代同样应当保持谦抑性。

（一）“机器人可以被诈骗”的论证依据及其适用。

1.以智能设备识别判断能力的提升为依据，将相关智能设备视为“机器人”；

2.以智能设备的识别方式为依据，认为机器人是有意识的，其识别方式与自然人渐趋一致；3.以智能设备陷入“认识错误”的具体表现形式为依据，认为机器人能够陷入认识错误；

4.以部分刑法立法和司法解释规定为依据，认为相关规定是对“机器能够被诈骗”的承认。

（二）“机器人可以被诈骗”的认识误区。机器可以被诈骗的认识虽然与既定规则相冲突，但从辩证法的观点出发，他认为仍应当允许将被诈骗的对象扩展至智能设备。但这一尝试在认识上存在以下误区，因而不能成立。首先，这种尝试跨越了当下人工智能的发展层次；其次，这种尝试违背了人工智能的纯粹工具属性；再者，这种尝试混淆了诈骗罪中的“骗”和日常生活意义中的“骗”；最后这种尝试误解了计算机诈骗罪的设立初衷；

（三）摆脱“机器能否被诈骗”的窠臼出发，把视线从“人机”关系转向对“人人”关系的考察。并从事实层面和规范层面论证了这种研究反方向的科学性。第四部分，他提出“人人”关系视角下的解释路径，指出欺骗智能设备的实质在于欺骗智能设备背后的权利人。这种解释路径符合现行法的规定，也符合时代发展中人与人之间互动模式的演进。

评论人：焦艳鹏

（一）前述梳理细致，具有典型性和借鉴意义，所研究问题具有前瞻性与创新性，所提出的观点富有逻辑；

（二）人工智能未必都是刑法的范围，刑法规制是其中一个环节，应与行政管控、民事管控等手段相结合。冷静看待人工智能带来的法学问题，特别是类型化的判断对于人工智能问题的解决具有借鉴意义；

（三）两点思考。1.当前社会应如何看待刑法意义上的安全，如何实现刑法安全；2.应如何看待附属刑法的问题。发展刑法典和附属刑法不失为一条创新而有发展前途的道路。

评论人：刘春花

（一）对于人工智能问题理论界百家争鸣。

1.肯定者认为，人工智能体能够通过深入学习发展不在编程范围内的自我意识，从而可以具有辨认与控制能力；2.否定者则认为，理论上关于人工智能体能够发展自我意识的结论并不能得到实践支撑。因为迄今为止，实践上仍无人工智能体深入学习发展自我意识的情形。而大部分学者对于人工智能体能否成为刑事责任主体大都持否认态度；

（二）三点意见。

1.现今社会技术发展迅速，现在未实现的事物在未来未必没有可能实现。特别是QQ小冰的出现，对于人工智能自我意识的发展具有极大的促进作用；2.将单位犯罪于人工智能犯罪做对比，机器人意志是强于单位意志的，单位犯罪能够成立，人工智能体犯罪就并无不可能。对于人工智能的发展，应综合考量，将眼光放于刑法、法理等领域；3.应关注数据安全保护问题。数据对于现代社会的人类来说是生命力，数据自身的保护具有重要性，但在考量数据保护的重要性的同时，也应关注自由价值的发挥，比如现今热门的刷脸技术，既要推行也不能过度使用，应寻求自由与安全价值之间的均衡。

（材料来源于安徽师大法学院、法情诗意微信公众号）

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