《法律科学》2021年第5期目录及摘要

青苗法鸣 2022-10-02

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为什么未老先衰？

——“法律与文学”在当代中国

苏力

（北京大学法学院，北京１００８７１）

〔摘要〕 该文分析了“法律与文学”在当代中国未老先衰的一些社会变量：（１）文字作品相对于影视作品的衰落；（２）相对于通俗和即时作品，经典的消失；（３）文学的娱乐功能增强与游戏的混合；（４）文学的教化功能被法治替代。此类非学术的社会变量影响巨大，但“经典文学中的法律”仍可能长期存在，很难被替代。尤其是作为教学材料，丰满的经典文学个案更可能补充理论和概念的苍白和单一，提供开放的解释。

〔关键词〕 法律与文学；解构与建构；经典；游戏

论语言的国家塑造与宪法意义

陈斌

（华东政法大学法律学院，上海２０１６２０）

〔摘要〕 塑造通用的语言是现代国家构建的历史前提。宪法对于语言的规制，关乎一项根本议题：语言的宪制功能。它既不能被简化为语言规划问题，也不能被化约为文化教育普及问题。语言的宪制功能表现为：增进历史认同、维系宪制结构、推动国家构建与国家建设。新中国成立之际确定的语言塑造方略，集中于汉字简化和推广普通话。１９８２年《宪法》修改时，文字改革方案尚未定型，制约了《宪法》对语言文字的同步规范，仅在第１９条中写入了通用语条款。这一条款的功能在于，通过语言推动国家整合和国家建设。就规范效力而论，它确立了语言的宪法秩序，为语言文字法律规范体系的建立创设了宪法依据，同时也奠定了合宪性审查的规范基础。透过《宪法》语言条款，可以洞悉现代中国国家构建与国家建设的语言方案。

〔关键词〕文字改革；通用语言；普通话；八二宪法

论法律传统继承的方法和途径

李拥军

（吉林大学法学院，吉林长春１３００１２）

〔摘要〕 学界需要对法律传统的继承问题做出更为具体的回答。冯友兰的“抽象继承法”给我们提供了新的视角。人性上的共通性使得继承在法律传统领域能够发生，而这种共性只有透过法律形式和表象通过抽象的方式才能获得。隐藏在传统法律制度背后的理念、解决同类问题的具有合理性的逻辑以及在实践中成长并得到验证的经验，只有通过抽象继承的方式才能获得。依徐复观的理论分析，高次元的法律传统更具有可继承性，低次元的法律传统的继承须经过高次元法律传统的“反省”，而在两个传统领域内进行法律继承都要借助抽象继承法。创造性继承是当下对待法律传统最为务实的态度。它以整体批判与局部继承为立场，以抽象继承和具体批判为策略，强调以传统作为现代法律的参照系，面向现代进行“自我理解”和创造性转化，借助拟制的方法来对传统进行创造。

〔关键词〕 法律传统；抽象继承；批判继承；创造性继承

贯彻《行政处罚法》需重点把握的

几个问题

江必新贺译葶

（中南大学法学院，湖南长沙４１００８３；湘潭大学信用风险管理学院，湖南湘潭４１１１０５）

〔摘要〕 贯彻《行政处罚法》应理性看待行政处罚的功能与作用，避免将其视为政府进行社会治理的万能工具；应清晰把握行政处罚的本质特征，避免将其与相近行政行为相混淆；应深刻领悟《行政处罚法》的立法目的与立法精神，在处罚设定及适用过程中秉持过罚法定与过罚相适应原则；应正确处理好有效行使行政处罚权与防止处罚权滥用的关系，通过充分利用执法资源、优化执法方式等全面提升执法效率，节约执法成本；应重视处罚程序制度对于促进严格规范公正文明执法的重要作用，坚持以公正的处罚程序实现公正的处罚结果，让当事人在处罚过程当中获得基本权利被保障及被尊重的心理感受。

〔关键词〕 行政处罚；制裁；行政处罚法

行政处罚裁量基准的法治化及其限度——评新修订的《行政处罚法》第３４条

周佑勇

（中共中央党校〔国家行政学院〕政治和法律教研部，北京１０００９１）

〔摘要〕 在我国，在经历了十余年的地方实践探索和积累之后，新修订的《行政处罚法》第３４条首次将行政处罚裁量基准纳入法治轨道，以中央立法形式对裁量基准的设定义务和公开义务作出明确规定，及时回应了理论与实务界的诸多争议，具有重大的理论与实践意义。在设定义务上，与已有地方立法不同，新修订的《行政处罚法》基于行政处罚事务的复杂性考量，并未作强制性规定，而是采用了“可以”的立法表述。对此，需要借鉴比较法上的经验，将其解释为一种“法定的努力义务”，要求行政机关必须就不制定裁量基准作出理由说明。在公开义务上，新法基于控制和规范行政处罚权的需要，要求所有裁量基准都必须对外公开，这是对已有地方立法文本的吸收，符合当下政府信息公开的基本要求。但是，这种绝对化的处理，极有可能损及裁量基准的设定义务。对此，既需要从执法政策上做更为有力的推进，也需要予以强力的政治保障。

〔关键词〕 行政处罚法；裁量基准；设定义务；公开义务

应受行政处罚行为模型论

熊樟林

（东南大学法学院，江苏南京２１０００９）

〔摘要〕 行政法学应当为应受行政处罚行为的判定提供类似犯罪成立要件理论一样的思维模型。这种跨学科的方法论借鉴，有历史和现实层面的双重支撑，行政处罚与刑罚非但在历史上具有同一性，并且还有法益同质性和规范同义性。因此，应受行政处罚行为的成立要件可以和犯罪成立要件一样，有一个整套的判断模型。从比较法的观察来看，它主要包括构成要件的该当性、违法性和有责性三项要素。它们相互之间是阶层化的逻辑关系，各自具有独立的评价功能；并且相较于刑罚而言，亦具有行政处罚的独特属性。在功能和价值上，模型化的应受行政处罚行为成立要件，可使《行政处罚法》获取应有的总论角色，方便类型化思维在行政处罚归责过程中推广，从而实现行政处罚权实体性规范效果。

〔关键词〕 应受行政处罚行为；成立要件；模型

企业破产中的数据取回

余佳楠

（中国社会科学院法学研究所，北京１００７２０）

〔摘要〕 破产取回的一般要件为：客体应具备可确定性，当事人应享有取回权。数据的破产取回，应以此为基础针对数据的特性作出具体调整。在考察数据取回问题时，应将数据与载体、信息区分对待。在载体与虚拟层面能确定的数据，可成为破产取回的标的。当事人对数据是否享有取回权，根本上取决于相关数据是否属于破产债务人；而数据权属的判断，应以合同约定为基础，亦即应当认可数据权属约定在破产程序中的可执行性。合同约定存在争议时，应考虑交易习惯与行业规则，予以解释。在目前较为普遍的数据外包、服务外包关系以及数据存储合同中，受托人或存储服务提供人破产的，委托人或相关用户有权基于合同，主张相关数据的取回。在其他合同关系中，应考虑合同约定与交易习惯，在具体情形下个别分析。数据取回权的权利主体原则上即为合同约定的数据权利人。在具体执行上，数据取回通过剪切、拷贝或在线传输、下载、删除等方式进行。域外已出现关于数据返还请求权的立法例。在立法论上，我国可考虑增加基于合同权利的数据取回规定。

〔关键词〕破产取回；数据权；数据外包；数据交易；数据存储

个人数据商业化利用的利益冲突及其解决

王磊

（北京理工大学法学院，北京１０００８１）

〔摘要〕 随着数字经济的快速发展，个人数据商业化利用过程中的纠纷大量涌现，相关的法律问题亦愈发突出。以相关纠纷所涉内核为标准，其中的利益冲突大致可分为三类，即数据开发利用方与用户之间的利益冲突、数据开发利用方之间的利益冲突及数据开发利用方利益与国家利益、社会公共利益之间的冲突。这三个维度的审视揭示出个人数据法律规制的核心与面向，但现有制度进路仍难以充分、全面、恰当地化解相关利益冲突。以明晰个人数据基本内涵为前提，个人数据的商业化利用原则应当考虑在开发过程中产业链条各方主体所发挥的作用与价值贡献，并在现有法律框架的基础上形成个人数据保护的理论进路。

〔关键词〕 个人数据；数据权益；数据赋权；商业化利用

市域社会治理视阈下设区的市城市管理权限界定

魏治勋

（上海政法学院法律学院，上海２０１７０１）

〔摘要〕市域社会治理现代化的前提在于完备的城市管理制度建设，集中体现为城市管理立法的水准。在市域社会治理现代化视角下，设区的市城市管理立法在推进市域社会治理法治化、破局市域社会治理难题、完善地方立法体制等方面实现了重新定位。但由于目前理论与实务界对《立法法》第７２条中的“城乡建设与管理”存在不同理解，导致出现城市管理立法精准性需求与模糊性规范存在明显矛盾，由此蕴含着引发设区的市立法权限溢出规范的风险。因而，需要对“城乡建设与管理”概念进行文本解读和法理分析，廓清其所包含的“城乡规划、基础设施建设、市政管理”三项基本权限的意义和范围，进而，在法理上准确明晰作为地方立法概念的“城市管理”权限之基本范围，即城市公用事业管理、公共设施管理、公共事务管理、环境管理、交通管理、应急管理和城市规划实施管理等内容。

〔关键词〕 市域治理；设区的市；城市管理；市政管理；立法权限

法秩序统一原理下侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象研究

刘艳红

（中国政法大学刑事司法学院，北京１０２２４９）

〔摘要〕准确理解侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的保护对象即“英雄烈士”的范围，是弘扬社会秩序核心价值观及一体化落实《刑法修正案（十一）》《英雄烈士保护法》《民法典》等英烈名誉保护法律责任条款所面临的重要问题。基于本罪设立的法源及其与前置法的关系，基于法秩序统一原理，综合运用多种解释方法分析，本罪中“英雄烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列关系，而是“英雄的烈士”的偏正关系；“英雄烈士”的内涵应是为国家、民族和社会的发展英勇牺牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延仅限于“故去的烈士”，不包括“活着的英雄”。这样的结论既符合法条之文义，也符合本罪设立“保护英雄烈士名誉，与英雄烈士保护法相衔接”之立法原意，更符合本罪维护社会公共秩序之法益保护目的，并遵循了本罪作为法定犯应参照前置法的基本理据。

〔关键词〕侵害英雄烈士名誉、荣誉罪；英雄烈士；法秩序统一原理；活着的英雄；故去的英烈

论动产占有返还请求权的构造及其要件的扩张解释

张翔

（西北政法大学民商法学院，陕西西安７１００６３）

〔摘要〕 因对罗马法及日耳曼法的继受，在大陆法系民法所形成的“物上请求权两立”与“动产占有的权利推定效力”并行的立法模式中，以“法律禁止之私力”作为占有返还请求权要件的规则，系立足于“原占有、现占有均不具有应受法律保护的权利，但现占有更具有可非难性”的利益判断基础之上。我国民法在未规定“动产占有的权利推定效力”的前提下，仍将“法律禁止之私力”作为占有返还请求权的要件，基于“盖然性判断”，形成了“尽管原占有人很可能是权利人，但只有当现占有人以恶劣方式侵害原占有的，才需返还原物”的利益格局，进而导致了 “无法证明所有权的失主即无法请求拾得人返还遗失物”的法律漏洞。通过将《民法典》第４６２条中的“侵占”一词扩张解释为“无权占有”，则可弥补上述法律漏洞，并可在“动产占有的权利推定效力”阙如的我国民法中，使“盖然性判断”彰显于动产占有返还请求权之上。

〔关键词〕物权；动产；占有；返还请求权；权利推定效力

最高人民法院会议纪要研究

彭中礼

（中南大学法学院，湖南长沙４１００１３）

〔摘要〕 会议纪要是最高人民法院印发的最主要的司法解释性质文件之一。最高人民法院的会议纪要具有规范性、引导性和协商性等特征，发挥着统一裁判标准、执行或创制公共政策以及填补法律漏洞等功能。最高人民法院之所以通过召开会议形成会议纪要，而不是通过司法解释来解决法律适用问题，乃是因为：可以运用会议纪要有效协调与其他国家机关的关系，通过会议形成会议纪要提升司法能力，以及运用会议纪要弥补司法解释制度的功能短缺。经验研究发现，会议纪要得到了各级法院的认可和遵守，但是适用会议纪要的方法和程序尚未形成共识。对此，可以从路径依赖、行政管理、硬性要求和风险防范等角度进行原因分析。从方法层面看，法官援引会议纪要需要通过法律方法进行释法说理；从程序进路来看，适用会议纪要需要严格按照正当法律程序展开，特别是要合理运用合法性审查权。经验研究和法理分析均表明，最高人民法院应当在司法改革中不断改进司法引导方式。

〔关键词〕 会议纪要；司法解释性质文件；司法适用；法律方法

论企业合规的刑法激励制度

蔡仙

（苏州大学王健法学院，江苏苏州２１５００６）

〔摘要〕 只有在法理上明确合规计划影响企业及其管理者、合规负责人等主体的刑事责任认定，企业合规才可能真正发挥激励作用，成为最优的企业犯罪预防方法。为此，应首先厘清上述主体的刑事处罚根据。在不法判断上，企业合规会影响上述主体之犯罪故意、过失犯中注意义务违反等要素的认定；在责任评价上，事前有效的合规计划体现行为人可谴责性大小，而事后合规计划涉及行为人特殊预防必要性大小，二者分别影响责任刑和预防刑的裁量。在我国，关注企业合规是反思传统企业犯罪理论、推进企业量刑规范化的契机，但设立一个独立的新型刑事合规义务缺乏正当性和必要性。

〔关键词〕 合规；企业犯罪；不法；责任刑；预防刑

论婚约及其解除之损害赔偿

李姗萍

（上海财经大学法学院，上海２００４３３）

〔摘要〕 《民法典》对婚约未作任何规定，但司法实践中有大量的婚约财产纠纷，除彩礼返还争议外，其他争议如信赖将缔结婚姻而支出的费用应如何分摊，事实上无法可依。审判实务中，法官往往诉诸公平原则、公平责任等法律技术，但这些路径并不恰当。从解决现实纠纷、延续立法传统、顺应社会婚俗、借鉴比较法经验等方面考虑，应将婚约纳入民法调整范围。婚约的应然性质为准身份契约，婚约所涉义务不可诉请强制履行或请求替代履行之损害赔偿。在解释论上，解除婚约之损害赔偿只能诉诸公平责任、过错侵权责任或缔约过失责任；在立法论上，违反婚约应承担违约责任。在一方无理由解除婚约或因过错导致他方解除婚约时，该方应承担信赖利益的损害赔偿；赔偿范围为他方因信赖婚姻会缔结而支出的合理费用与负担的债务，以及作财产或职业上处置而遭受的损害，原则上不包括精神损害。

〔关键词〕 婚约；准身份契约；婚约解除；违约责任；损害赔偿

论拍卖成交裁定的物权变动效力

百晓锋

（西北政法大学民商法学院，陕西西安７１００６３）

〔摘要〕 拍卖成交裁定被赋予物权变动效力，进而成为《民法典》第２２９条所称的法律文书，是司法拍卖与任意拍卖长期分离的结果。但《民法典》第２２９条对动产和不动产的统一适用可能导致拍卖成交裁定的物权变动效力被不当扩张，故应将《民法典》第２２９条意义上的拍卖成交裁定局限于不动产。就不动产拍卖成交裁定而言，其物权变动效力主要是买受人原始取得财产权利和消灭担保物权，但用益物权与租赁关系可视情形存续。拍卖成交裁定可因法定事由被撤销，但实体事由一般不影响拍卖成交裁定的效力。拍卖成交裁定被撤销的，物权变动效力归于消灭，但是否返还原物应以能够执行回转为限。

〔关键词〕 司法拍卖；拍卖成交裁定；《民法典》第２２９条；物权变动

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