于冲：有组织犯罪的网络“分割化”及其刑法评价思路转换 | 经济刑法

【作者】于冲（中国政法大学刑事司法学院副教授，法学博士）

【来源】《政治与法律》2020年第12期“经济刑法”栏目。因篇幅较长，已略去原文注释。

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摘要：传统的有组织犯罪与网络犯罪不断融合，由此导致有组织犯罪在纵向链条上、组织结构与组织形式上、暴力性与非法控制性上，以及罪量要素上被网络所“分割”，呈现出网络有组织犯罪的“组织”从属性弱化，有组织犯罪异化为“有组织违法”，有组织犯罪的“去中心化”、“去组织化”和“产业链条化”、“节点化”同步显现。对此，有必要完善刑法对有组织犯罪的现有评价思路，将犯罪组织特征的“形式化”界定转向“功能化”认定，准确定性“网络黑社会”等网络有组织犯罪；拓宽犯罪组织势力的内涵与外延，实现对犯罪组织上中下游、“网上-网下”、“现实暴力-技术暴力”的全面评价；推动从以制裁犯罪组织为中心的罪名体系设置，转向兼顾对逐渐独立化的犯罪“个体”、犯罪“节点”的刑法防治；推动从以正犯行为为中心转向兼顾对相对独立化的共犯的重点评价。

关键词：有组织犯罪；有组织违法；网络分割化；节点化；罪名体系

　　在传统犯罪的网络异化趋势下，网络成为有组织犯罪的勾连、煽动、招募工具，有组织犯罪和网络犯罪逐步融合，衍生出新型的网络有组织犯罪，已为公众所周知的“病毒产业链”、“黑客产业链”等网络犯罪链条的日益发展，进一步引发网络有组织犯罪异化为“产业级现象”。与犯罪的产业化、链条化、集群化相伴随，有组织犯罪的网络“分割化”也在逐步加剧，主要体现为在纵向上，传统有组织犯罪分工细密化，被分割为上游、中游、下游等不同环节的犯罪行为，犯罪的“节点化”特征日渐明显；在横向上，传统有组织犯罪在特征上呈现出组织结构和组织形式的松散化、暴力性和非法控制性的技术软暴力化，尤其是共犯形态上由于“罪量的网络分割化”，更进一步使得“有组织犯罪”异化为“有组织违法”。这对有组织犯罪的特征认定、有组织犯罪内部的共犯关系和主从犯关系认定提出了诸多难题，亟待研究者予以系统化的理论回应和实务工作者相关防治思路的转换。

　　一、有组织犯罪的网络“分割化”

　　传统有组织犯罪囿于物理空间，其危害性大多限于特定区域。然而，网络空间的虚拟性、瞬时性和隐蔽性，使得网络有组织犯罪逐渐呈现为有组织犯罪的“信息化”和“网络化”（例如，网络色情直播犯罪和网络毒品犯罪），有组织犯罪的“链条化”和“集群化”（例如，网络黑客产业链犯罪和网络盗窃个人身份信息的犯罪）。这反映出网络化背景下有组织犯罪与网络深度融合的趋势，也表明有组织犯罪网络异化后的危害性在广度和深度上均不断激增。面对组织形式松散、有组织犯罪特征异化的趋势，有组织犯罪在很大程度上异化为“有组织违法”，尤其在“一对多”甚至“多对多”的共犯参与模式下，其进一步导致被“拆解分割”的有组织犯罪行为在认定上的困惑，诸如有组织犯罪的特征认定、有组织违法行为、技术软暴力的刑法定性等问题均待理论回应。从整体上讲，有组织犯罪的网络异化特征主要源于有组织犯罪的网络“分割化”，具体表现为纵向链条上的网络“分割化”、组织结构与组织形式的网络“分割化”、暴力性的技术“分割化”，以及罪量要素的网络“分割化”。

　　其一，有组织犯罪构成特征的网络“分割化”。在网络空间的有组织犯罪不再是传统社会中的线性的递进过程，而是呈现出一种复杂的网络化一对多、多对多的关系。与之相应，对于开放性的网络有组织犯罪，刑法中的构成要件行为被分散化、分割化，致使有组织犯罪乃至一般的共同犯罪的刑事责任变得难以评价。首先，纵向链条上的网络“分割化”，呈现出“组织套组织”的特征。传统有组织犯罪具有严密的组织结构和金字塔型的组织层级，而网络有组织犯罪由于组织结构的网络分割化，导致网络空间中有组织犯罪不同组织层级间的犯罪行为，呈现出链条化的特征；链条上的每一层级本身，又属于具有一定组织结构的共同犯罪。在某种程度上，网络有组织犯罪呈现出“组织套组织”的集群化特征。以网络黑客犯罪为例，在整个非法侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具犯罪中，有专门的上游人员负责开发恶意软件、编写木马病毒，有专门的中游人员负责具体实施病毒传播、网络攻击、信息窃取等行为，有专门的下游人员负责贩卖恶意软件、木马病毒以及掩饰隐瞒犯罪所得、洗钱等行为。由此可见，处于不同组织层级间的犯罪行为具有不同分工形式，这些犯罪行为共同构成网络犯罪的完整的产业链，产业链上每一环节又存在着具有一定组织结构的犯罪组织，从而使得网络黑客犯罪表现出集群化特征，即“组织套组织”。其次，组织结构与组织形式的网络“分割化”具体体现为犯罪组织的组织结构在形式上的松散化。例如，网络公关公司招募的网络“水军”（打手）并非公司的固定员工，而是在出现操纵言论等需要时才临时雇佣，在完成任务后网络“水军”便与组织不再保持联系，这与传统有组织犯罪内部较为严密的组织结构存在较大差异。然而，其组织结构只是形式上的松散，而实质上组织层级间的分工依然十分明确。仍以网络“水军”为例，网络公关公司负责组织、策划相关事件，网络“包工头”负责招募、管理网络“水军”并分配工作任务，网络“水军”负责发布虚假或暴力言论。从这个层面看，尽管网络“水军”阶层内部人员流动性较大，但从整个组织结构来看，各组织层级间的分工依然十分明确。最后，暴力性的“技术分割”化呈现软暴力。网络空间虽属于现实存在的真实空间，但虚拟性的特征决定了现实空间中的暴力行为无法存在于网络空间之中。实际上，网络空间中的暴力行为，多体现为网络技术霸凌行为或网络舆论霸凌行为。例如，向他人计算机系统中植入木马病毒，利用技术优势实现对计算机系统的控制或攫取个人信息；又如，组织网络“水军”对个人或企业等进行造谣诋毁或者恐吓。整体上讲，上述暴力行为大多依赖于网络技术实现，从而使得网络有组织犯罪的暴力行为呈现出技术性特征。

　　其二，罪量要素的网络“分割化”，即在网络有组织犯罪中，犯罪行为被分割为多个违法行为，各实行行为单独并不构成犯罪，在造成正犯行为认定困难的情况下，对于帮助行为的认定和处罚均存在无法有效评价的困境。例如，对于“一对多”的帮助违法行为的责任认定，为他人实施违法行为提供互联网接入、通讯传输等技术支持，被帮助行为并未达到具体犯罪的罪量标准，造成帮助行为也不构成犯罪。即使帮助有组织化、链条化违法犯罪的行为被认定为犯罪，在处罚上也普遍存在畸轻的情况。在网络有组织犯罪中，作为犯罪构成要件的实行行为被分散化、分割化，从而导致共同犯罪难以认定。例如，在2018年铜陵市公安局破获的一起特大网络组织卖淫案中，犯罪组织成员分工细密，分别负责招募卖淫人员，管理卖淫人员，规定卖淫服务价格并收取卖淫提成，租赁卖淫场所并定期更换卖淫用品，利用QQ群、微信群等方式发布招嫖信息，并向嫖客介绍服务内容及价格、发送卖淫位置信息。在该案中，组织卖淫罪的组织行为被拆分为数个独立的行为，而每个独立行为很难单独评价为组织行为。根据共犯从属性理论，即便依照最小从属说的观点，共同犯罪的成立仍需要正犯行为的存在。这就导致组织行为的难以认定，进而影响对有组织犯罪的刑法评价。

　　二、有组织犯罪网络“分割化”的教义学审视

　　有组织犯罪的网络“分割化”，使得刑法中有关有组织犯罪的“组织”概念和“犯罪”概念同时发生异化：“组织”概念的异化体现为“组织”从属性的松动，具体包括传统组织结构从属性的淡化，以及物理空间依托性的淡化；“犯罪”概念的异化体现为“犯罪”定量因素的网络分解，以及有组织犯罪行为向“有组织违法”行为的转化。

　　（一）网络有组织犯罪中“组织”从属性的松动

　　有组织犯罪的网络“分割化”的直接后果，表现为有组织犯罪中“组织”从属性的松动，这在网络恐怖主义犯罪中的表现尤为明显。当前，网络既成为恐怖主义犯罪分子实施恐怖主义犯罪的犯罪工具，也成为恐怖主义犯罪活动的重要平台。

　　1.网络有组织犯罪“组织依托性”的淡化

　　对有组织犯罪而言，犯罪活动的有组织性是其与其他犯罪的主要区别之一。然而，有组织犯罪的“组织性”特征在网络时代出现了淡化的趋势，其典型地表现为犯罪活动对犯罪组织的依托性降低，组织者和策划者不再亲自参与犯罪，一般性成员也趋于“临时化”和“市场化”。“有组织犯罪的结构从严格等级制度的‘金字塔式’转变成为了网状形、聚合射线形和链条形的结构类型。”以恐怖主义犯罪为例，传统的恐怖主义犯罪主要包括“基地”模式、“军事割据”模式或大规模恐怖袭击模式，这些犯罪模式参与人数众多、社会危害性强，这就要求恐怖活动必须依附于组织严密的恐怖组织方能有效实施。然而，随着信息网络的发展以及国际反恐力度的增强，恐怖组织逐步采取“化整为零”的策略，“微”恐怖主义逐渐成为恐怖主义犯罪的主要模式。“微”恐怖主义活动是指由分散的个体或松散团伙实施的规模微小的恐怖活动。为配合“微”恐怖主义活动的进行，恐怖组织往往利用互联网通过建立宣传平台，上传暴恐图片、音视频等方式宣传恐怖主义思想。通过恐怖主义思想的宣传，一些接受恐怖主义思想宣传的极端分子会独自或结成小团体实施“微”恐怖主义活动，从而导致“独狼式”恐怖袭击的大量出现。这些极端分子本身并不隶属于恐怖组织，甚至很多极端分子只是认同该恐怖组织的恐怖主义思想而根本不知道该恐怖组织的存在。在这种情况下，当代恐怖主义呈现出弥散化和微型化的趋势，“组织化”暴力正在向“个体化”暴力转变。这就使得恐怖组织在恐怖主义犯罪中的地位和作用有所下降，从而导致犯罪行为的组织依托性降低，个体在有组织犯罪中的地位和作用则有所上升。

　　2.网络有组织犯罪“空间依托性”的淡化

　　伴随网络有组织犯罪组织依托性的淡化，有组织犯罪对于犯罪空间、犯罪场所的依托也在淡化，由传统的“称霸一方”，转向对特定领域或者特定行业的非法控制。以恐怖主义犯罪为例，传统的恐怖主义犯罪需要犯罪基地等物理场所，为其开展恐怖主义活动提供物质保障、组织培训等。然而，随着网络在恐怖主义犯罪中的工具化、平台化，网络恐怖主义逐渐增多，基地型恐怖组织则大幅度减少，宣传恐怖主义思想以及实施“独狼式”微恐怖主义活动成为恐怖组织的重要犯罪形式。恐怖主义犯罪对地理空间的依托性下降，从而呈现出“基地性”、“空间性”的淡化趋势。这就使得犯罪活动更加难以被察觉，以至于当人们察觉到恐怖活动的准备行为时，犯罪已经迫在眉睫。有鉴于此，我国《刑法修正案（九）》增设了准备实施恐怖活动罪和宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动罪，预备行为的实行化在恐怖主义犯罪的刑法评价中逐渐被立法所吸收和采纳。无独有偶，除了恐怖主义犯罪这一典型的有组织犯罪之外，网络组织卖淫、网络开设赌场等传统上对于组织性、空间性依托较强的犯罪也开始发生变化。以组织卖淫罪为例，传统的组织卖淫犯罪需要有固定的卖淫场所，卖淫者往往来自于卖淫场所所在地并且交易方式为面对面的形式。不过，随着网络空间的形成，空间的概念发生了变化，组织者利用网络在多个地方招募卖淫者，并可以根据嫖客的需求安排卖淫者前往不同地点卖淫，而交易方式也由面对面支付转为线上支付，这就形成了组织者、卖淫者、支付结算者实现了“跨地域”，在产生管辖权冲突的同时，组织卖淫行为被层层“分割”，也带来了司法认定的困惑和难题。

　　（二）网络有组织犯罪中“犯罪”概念的异化

　　由于构成要件行为以及罪量要素的网络分割化，“一对多”甚至“多对多”的共犯参与模式在网络空间中更加频繁，这就导致被“拆解分割”的实行行为因未达到犯罪所要求的罪量标准而不构成犯罪，从而使得共犯行为在整体上也不构成犯罪；或者实行行为满足犯罪成立条件，但正犯行为和共犯行为之间缺乏意思联络，从而使得共犯行为难以构罪。例如，在项燕文跨国电信诈骗案中，各实行行为人均不构成犯罪的情况下，对于组织者的定罪便出现了问题，此类共同犯罪不断呈现出链条化、形式“松散化”、实质“紧密化”，其对于相关案件中的罪量因素认定、共同犯罪中共同犯意的认定、共同行为的认定等提出了挑战。

　　1.有组织犯罪中“犯罪”的网络“分解”

　　有组织犯罪中构成要件行为以及罪量要素的网络分割化，导致行为人的行为虽然达到了予以刑事处罚的社会危害性标准，但认定上存在理论和实践的难题。例如，用户在视频播放软件上上传少量淫秽视频的行为，可能很难评价为刑法意义上的犯罪行为，甚至很少受到行政处罚。对于提供视频上传和下载技术服务的公司或个人而言，由于不存在正犯行为，其帮助行为也难以评价为犯罪。然而，这种技术帮助行为在整个犯罪体系中居核心地位，很多网络犯罪缺乏技术帮助行为便难以实施。因此，技术帮助行为的社会危害性，已远远超过正犯行为的社会危害性。

　　在北京首例“网络软暴力犯罪集团”案中，被告人赵波成立元海慧诚公司实施“软暴力”催收。公司下设催收部、质检部、招聘部等工作部门，催收部根据债务人欠款时间成立30余个催收组，共计雇佣300余名业务员。催收员长期使用群呼、群发短信、呼死你软件、P图、揭发隐私等“软暴力”手段滋扰欠款人及其紧急联系人、通讯录联系人，涉案被害人达700余人。如果将催收犯罪行为分解到各催收业务员，则各催收业务员的催收行为很难被评价为犯罪行为，从而导致催收的组织者、教唆者的组织、教唆行为也难以被评价为犯罪行为。该案中，法院最终对恶势力犯罪集团的首要分子及主要参与者以寻衅滋事罪定罪，虽然符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（法发[2018]1号；以下简称：《软暴力意见》）第5条第1款的规定，但《软暴力意见》选择用寻衅滋事罪这一“口袋罪”处理上述催收“软暴力”行为，本身也反映了传统刑法制裁方式面对犯罪的网络“分解”现象的无力。需要指出的是，《刑法修正案（九）》曾从预备行为实行化、共犯（帮助）行为正犯化的角度，对传统犯罪的网络“分解”作出了回应。例如，《刑法修正案（九）》规定了帮助信息网络犯罪活动罪，将为他人利用信息网络实施犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为规定为犯罪。不过，帮助信息网络犯罪活动罪的成立，仍需以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为条件。至于“明知”的范围，司法实践中逐步达成共识，认为应当扩大解释为“对一般违法犯罪行为”的概括性明知，将“犯罪”解释为“违法行为”，某种程度上也体现出司法对于有组织犯罪网络“分解”后的回应路径。

　　2.有组织“犯罪行为”转向有组织“违法行为”

　　在传统的有组织犯罪中，根据各犯罪人在犯罪组织及共同犯罪中所起到的作用，能够准确评价各犯罪人的刑事责任。然而，在网络空间中，由于帮助行为的技术性和“一对多”特性，技术帮助行为在网络犯罪中的地位与作用飙升，其社会危害性超越了作为实行行为的正犯行为。考虑到网络空间的“发散性”、“复制性”，帮助行为的帮助对象具有不确定性，帮助对象实施违法行为或是犯罪行为具有不确定性。网络不法行为中违法行为的数量远多于犯罪行为，特别是基于共犯从属性理论，共犯行为构罪以正犯行为构罪为前提，这就导致帮助违法行为的帮助行为难以被评价为犯罪，从而在评价帮助行为的刑事责任时难以做到罪责相适应。例如，网络黑客技术培训已经形成较为完备的黑色产业链，成为降低网络犯罪门槛、助推网络犯罪高发的重要诱因，但由于这种产业链化下的行为缺乏严密的组织结构和意思联络，同时被培训的行为人所实施的行为在不构成犯罪的情况下，相应的培训行为也很难被予以犯罪化处理。又如，对于有组织化的网络“黑公关”、网络“水军”，往往只是负责发布虚假言论或进行言语攻击，这种行为可能会构成民事侵权行为，但一般不会属于犯罪行为，这就使得网络公关公司组织的整个不法行为只能被评价为有组织的违法行为，除了使用诸如非法经营罪等“口袋化”罪名之外，而很难精准全面评价网络公关公司的刑事责任。

　　三、有组织犯罪网络“分割化”引发的刑法评价问题

　　有组织犯罪的网络“分割化”，使其在行为特征上、组织形式上、定量标准上均发生了异化样态，也引发了刑法定性评价的争议，具体体现为“犯罪组织”概念的异化，使得网络“水军”、网络“黑公关”、网络“黑社会”等新型犯罪集团是否符合黑恶势力组织的特征，存在诸多争议，并由此引发对此种犯罪集团的罪名认定困难；“犯罪”概念的异化使得有组织犯罪在认定具体罪名时只能将一些犯罪行为认定为违法行为，从而导致罪责不相适应；网络有组织犯罪的“链条化”、“集群化”使得链条上各犯罪组织的作用认定出现诸多争议。

　　（一）网络有组织犯罪的“犯罪组织”认定问题

　　有组织性作为认定有组织犯罪是否成立的关键，对于准确定性有组织犯罪意义重大。从刑法罪名设置来看，基于预备行为的实行化，刑法设定黑社会性质组织犯罪、恐怖活动组织犯罪的评价重心在于“犯罪组织”，而非犯罪组织所实施的行为。因此，在有组织犯罪中“犯罪组织”被网络分割化的背景下，网络有组织犯罪的“犯罪组织”认定面临诸多的困惑。一般认为，对于有组织性的判断，主要从组织特征、经济特征、行为特征和非法控制特征四个方面进行判断。因此，对于网络“水军”、网络“黑公关”、网络“黑社会”等违法犯罪组织的刑法评价，组织性特征的认定成为关键。以网络“水军”为例，网络公关公司或者网络“包工头”招募的网络“水军”（打手）往往并非犯罪组织的固定成员，即使是网络“包工头”也可能是由网络公关公司临时招募而来，其合作不具有长期性。这就使得网络“水军”内部的组织结构比较松散，一方面成员之间彼此并不相识，另一方面成员流动性较大，这与传统的黑恶势力在组织结构上要求严密化具有较大差别。这也导致网络“水军”、网络“黑公关”等新型犯罪组织能否认定为有组织犯罪，存在较大的争议。除了网络“水军”、网络“黑社会”的认定之外，网络开设赌场、网络传销、网络组织卖淫、网络传播淫秽物品也面临类似的问题。以“方利萍等25人掩饰、隐瞒犯罪所得罪、提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具罪案”为例，从外部来看，方利萍等人各成团体，没有明确的上下级关系和组织领导关系，“上下游之间也没有正式的合作协议，也不互相知晓对方的真实身份”。然而，从实质上看，其通过缜密的上中下游的协作，不同的人在共同犯罪中都有着具体的角色和分工，即技术人员通过租赁钓鱼网站，发送钓鱼短信、邮件的方式获得密码，方利萍等人则利用所得信息为他人解锁苹果手机账号密码。由此可见，在网络有组织犯罪形势下，黑客从一个“技术级现象”已然演变为“产业级现象”。在“产业链”化的网络犯罪案件办理中，应当从外部判定犯罪产业链中各犯罪团伙是否具有共犯关系，明确网络犯罪组织的“组织结构的松散化”以及“破坏或扰乱网络空间的秩序”两大网络异化特征，是否符合有组织犯罪的构成特征。

　　（二）网络有组织犯罪中的“犯罪”认定问题

　　在罪量要素网络“分割化”的情况下，组织、教唆、帮助行为与对应的正犯行为，可以被分解为数个有组织违法行为，这就导致网络有组织犯罪中危害性巨大的组织行为、教唆行为和帮助行为难以被评价为犯罪行为，从而使得组织者、教唆者和帮助者难以受到刑事制裁。

　　1.有组织犯罪异化为“有组织违法”后的刑法评价问题

　　有组织犯罪异化为有组织违法行为的评价问题，本质上属于正犯未达罪量标准时，共犯应当如何处罚才能保证罪责相适应的问题。对于这一问题，当前存在“共犯行为正犯化说”、“最小共犯从属性说”、“罪量要素与共犯体系分离说”以及“虚拟共同犯罪说”等四种解决方案。“共犯行为正犯化说”主张将社会危害性巨大的共犯行为直接上升为正犯行为，对帮助行为进行单独的评价和认定。当前共犯行为正犯化的模式主要体现在最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（法释[2010]3号：以下简称：《淫秽电子信息解释（二）》）第6条、第7条和最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》（法释[2011]19号；以下简称：《危害计算机信息系统安全解释》）第9条等司法解释，以及我国《刑法》第287条之二（帮助信息网络犯罪活动罪）等规定中。此种模式更多地体现在司法解释中，这就可能导致司法解释边界的过度扩张，造成法律位阶的混乱，甚至有违罪刑法定原则。另外，即便在立法上明确共犯行为正犯化，就帮助信息网络犯罪活动罪而言，该罪的成立仍以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为前提，因此并未真正解决正犯未达罪量标准时共犯的处罚问题。“最小共犯从属性说”主张共同犯罪的成立以正犯需满足构成要件该当性即可，而无需具有违法性和有责性。根据该学说，一方面，属于正当化行为的正犯行为仍属于犯罪，因此共犯也具有可罚性，这会导致共犯处罚范围的不当扩大；另一方面，罪量要素属于构成要件该当性阶层为我国刑法理论的通说，而违法性阶层通常作为违法阻却事由进行判断，因此即便将共同犯罪的成立限定为正犯满足构成要件该当性，该学说也未能解决正犯未达罪量标准时共犯的处罚问题。“罪量要素与共犯体系分离说”认为罪体表明侵害法益的质，罪量表明法益侵害程度，在判断共犯成立时仅考虑罪质而无需考虑罪量。根据该观点，正犯未达罪量标准时共犯依然成立，但罪量要素为什么可以在正犯不法判断中剥离，以及帮助行为的罪量要素应当如何认定，该学说并未予以充分解释。“虚拟共同犯罪说”将数个不同的正犯抽象化为一个非真实的虚拟主体，进而将共同犯罪理解为由共犯与虚拟主体共同实施，同时将原各正犯行为的罪量要素予以累加计算，以解决共犯行为的罪量问题。该学说提供了正犯未达罪量标准时，共犯应当如何处罚的一种思路，特别是正犯罪量要素的累加解决了共犯的罪量要素认定问题。然而，各正犯基于何种原因可以整合为一个虚拟正犯，该学说并未予以说明，同时，在网络空间中，由于网络的虚拟性，正犯行为实际上也很难被完全发现，在这种情况下，只能将已发现的正犯整合为虚拟正犯，这就可能导致共犯行为罪量要素认定的偏差。值得肯定的是，此种学说提供的正犯以及正犯罪量要素整合的思路对于解决有组织违法行为的评价问题具有很强的借鉴意义。

　　2.网络“黑社会”中软暴力的认定问题

　　随着网络技术霸凌问题的增多，网络“黑社会”逐渐成为多发现象。与传统黑恶势力的组织性、暴力性手段不同，网络“黑社会”主要通过技术优势形成的网络攻击、网络控制索取“保护费”，强迫他人交易，或者利用信息网络雇佣“水军”实施诽谤等违法犯罪行为。一般认为，黑社会性质组织犯罪往往以暴力、威胁为犯罪手段，具体包括硬暴力和软暴力。软暴力通常以硬暴力作为支撑，通过可能实施硬暴力而足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制。然而，在网络空间中，硬暴力行为几乎不存在，这就导致网络软暴力缺乏硬暴力的支撑。此时，网络软暴力是否属于软暴力，便成为判断网络“水军”等违法犯罪组织是否属于黑恶势力的关键问题。以“骑士攻击小组”为例，该组织的犯罪手段主要是利用技术手段攻击网游私服网站，迫使私服玩家无法上线，从而对网游私服网站进行要挟和榨取钱财，但这种行为并不会形成对个人的心理强制，即使会影响玩家登录游戏，也不可能影响其正常生活工作。此种网络技术霸凌行为相对于网络“水军”发帖侮辱诽谤等行为，具有更为严重的暴力属性，严重损害了网站运营者的权益，扰乱了网络秩序；并且这种网络技术霸凌行为在“技术为王”的网络空间中难以阻挡，以至于“骑士攻击小组”曾经扬言“要谁下岗谁就下岗”, 这表明网络技术霸凌行为在网络空间中的暴力程度可能不亚于现实空间中实施的硬暴力。因此，传统有组织犯罪的暴力性和非法控制性手段在网络“技术化”之后，对于软暴力的认定也成为认定网络有组织犯罪的关键。对此，《软暴力意见》第2条第2款规定，通过信息网络或者通讯工具实施，符合该意见第1条规定的违法犯罪手段，应当认定为“软暴力”。这就将行为人为谋取不法利益或形成非法影响，在网络空间进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制，或者足以危及财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段纳入“软暴力”的评价范围。实际上，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（法发[2018]1号；以下简称：《黑恶势力犯罪意见》）第2条也明确了组织或雇佣网络“水军”在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰也属于黑恶势力犯罪。不过，上述司法解释的规定过于笼统，未能完全反映网络空间中的软暴力行为。

　　（三）网络有组织犯罪去中心化、去组织化之后的“链条化”认定问题

　　随着有组织犯罪与网络的逐渐融合，网络有组织犯罪呈现出链条化、集群化特征，从而导致有组织犯罪结构呈现出组织依托性减弱和去等级化的趋势。在前述方利萍等25人提供侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具案中，存在着庞大的苹果手机“盗改销”地下产业链，有组织犯罪的“产业化”、“链条化”特征在这一案件中得到了集中体现，在一个犯罪链条中涉及多个共同犯罪团伙，一起有组织犯罪中同时汇集多个共同犯罪形态。因此，在经过网络对有组织犯罪的组织“分割”以后，在有组织犯罪的整个犯罪链条上，各节点往往对应不同的犯罪组织，这些犯罪组织分别从事不同的犯罪行为，虽然各犯罪组织的犯罪行为整体上构成有组织犯罪，但各组织之间的独立性较强，甚至其成员间可能并不相识；与此同时，一个节点上的犯罪组织可能同时与数个其他节点上的犯罪组织开展合作，这使得各犯罪组织在整个有组织犯罪链条中的作用难以区分。以网络开设赌场为例，其犯罪链条存在四个主要节点，分别是赌博网站的运营部门、赌博网站的推广部门（主要是各种网站和搜索引擎）、赌博投注软件的技术开发部门、用于赌资流转结算的支付平台和地下钱庄。然而，赌博投注软件的技术开发部门可能不止与一家赌博网站合作，而一家赌博网站也可能与多家赌博投注软件的技术开发部门合作，以实现赌博产品的多样性。在这种情况下，对各节点上的犯罪组织在整个有组织犯罪链条中的作用认定，就存在较大的困难。

　　四、有组织犯罪网络“分割化”的刑法评价思路

　　针对有组织犯罪网络“分割化”引发的刑法评价难题，有必要将犯罪组织特征的“形式化”界定转向“功能化”认定；有必要准确定性“网络黑社会”等网络有组织犯罪，拓宽犯罪组织的空间内涵，将有组织犯罪的存在空间同时转向“物理空间+网络空间”；有必要针对有组织犯罪组织形式的松散化、分割化以及个体成员的独立性增强等问题，转变有组织犯罪的刑法防范重点，由对犯罪组织的重点防范转向兼顾对个体参与“节点”化有组织犯罪的防范。

　　（一）犯罪组织特征的“形式化”界定向“功能化”认定的转化

　　传统有组织犯罪通常具有较为清晰的组织层级、严密的组织结构、联系密切的组织成员以及特定的活动空间。然而，随着有组织犯罪与网络的深度融合，网络有组织犯罪的组织结构在形式上松散化、分割化：组织层级逐渐去中心化，上下游层级之间的领导关系逐渐模糊；物理性的组织活动空间逐渐淡化甚至消失；组织成员缺乏稳定性，且彼此之间的联系大幅度减少；犯罪所得被不同犯罪节点的犯罪人所分割，经济实力特征逐渐淡化，甚至出现了经济上“亏损型”的涉黑犯罪组织。因此，对于有组织犯罪的认定，应当改变传统观点对于有组织犯罪特征的认识，由“形式化”的特征界定转向实质化的“功能化”界定。

　　有组织性或组织特征作为有组织犯罪认定的关键，一般从组织成员、组织层级、组织结构以及组织纪律等四个方面进行把握。其中，最为关键的是组织层级和组织结构，即团体的组织者、领导者、骨干成员之间的层级与结构。从功能论上讲，只要某一团体具有明确的组织者、领导者、骨干成员，且组织领导层与骨干层的层级确定、分工明确、联系紧密，存在经常性的信息交换行为，形成一致的集体气氛，便可以认定其符合犯罪组织的组织特征。对于犯罪组织的成员范围，首先应当包括组织者、领导者和骨干成员（积极参加者）；对于一般参与者，在认定时应着重考察其主观心态是否明知其参加的是具有一定规模，且以实施违法犯罪为主要活动的组织。例如，虽然网络“水军”组织者招募的网络“水军”（打手）只是雇佣工而非公司的固定成员，网络“水军”（打手）阶层内部人员流动性较大，但从整个网络“水军”犯罪团体的上层组织结构来看，网络“水军”组织者始终负责组织、策划相关事件，网络“包工头”始终负责招募、管理网络“水军”并分配工作任务，并且网络“水军”组织者和网络“包工头”之间存在经常性的信息交换行为和共同的犯意联络，组织网络“水军”实施诽谤犯罪的团体即可以被认定为犯罪组织。对此，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2019年7月23日联合发布的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》（以下简称：《黑恶势力若干问题意见》）指出：“对部分组织成员通过信息网络方式联络实施黑恶势力违法犯罪活动，即使相互未见面、彼此不熟识，不影响对组织特征的认定。”实际上，由于网络空间信息传递与通讯的瞬时性，网络“水军”组织者、网络“包工头”等形成的犯罪组织，较之传统犯罪组织具有更强的组织犯罪的能力，也展现出更大的社会危害性。从这个层面讲，虽然网络犯罪组织在形式上松散化，但犯罪组织的核心层的分工依然明确、联系依然紧密，同时组织犯罪的能力方面也显著加强。

　　（二）有组织犯罪中“犯罪组织”势力范围的外延拓展

　　随着“物理社会-网络社会”双层社会的形成，物理空间中的人格法益、财产法益以及社会法益开始向网络空间延伸，由此出现传统法益的网络异化。有组织犯罪也随之在活动空间上、暴力性上、非法控制性上被网络分割为“网上—网下”、“现实暴力-技术暴力”并存的“二元化组织”。由此，对于网络有组织犯罪的评价，产生了诸多需要明确的新问题：对于仅仅造成网络空间秩序混乱，或主要造成网络空间秩序混乱的有组织违法犯罪行为难以有效评价；对网络黑恶势力的危害性特征难以有效评价，特别是对于“区域”、“行业”以及“秩序”，是否可以解释为“网络空间”、“互联网行业”或者“网络秩序”，需要进一步明确；对网络黑恶势力的行为特征（特别是网络技术暴力）能否被评价为软暴力，需要给予明确回应。笔者认为，解决上述问题的关键，在于转变对“组织”活动空间内涵与外延的理解，将有组织犯罪的理解转向兼顾“网上—网下”、“现实暴力-技术暴力”。有鉴于此，《黑恶势力若干问题意见》指出：“虽然危害行为发生地、危害的行业比较分散，但涉案犯罪组织利用信息网络多次实施强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动，在网络空间和现实社会造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的，应当认定为‘在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响’。”尽管《黑恶势力若干问题意见》并未明确对仅造成网络空间秩序混乱，或主要造成网络空间秩序混乱是否属于有组织犯罪，但据此可以认为，诸如网络黑社会等网络有组织犯罪在网络空间中，对于互联网行业进行非法控制，即可以认定为在一定区域或者行业内形成非法控制或者重大影响。与此同时，对于网络技术暴力是否能够评价为软暴力，同样应充分把握有组织犯罪的网络化属性。由于网络空间的虚拟性，网络技术暴力缺乏现实的硬暴力支持，这就导致了网络技术暴力是否应认定为软暴力存在争议。对此应当明确，凭借网络技术优势而实施的网络软暴力行为本身就具有硬暴力的属性。例如，利用网络技术非法侵入他人计算机系统，以攫取个人隐私或对他人的计算机系统实现非法控制，并以此为要挟索要钱财或者提出非法要求。对此，在考虑网络技术暴力是否能够评价为软暴力时，应充分把握有组织犯罪的网络化属性，从网络空间虚拟性和行为危害性两个维度，考察网络技术暴力行为是否能形成对网络主体的心理强制。

　　（三）有组织犯罪防治方向由“组织中心主义”转向兼顾“节点性”防治

　　随着有组织犯罪罪量要素的网络“分割化”、组织形式的网络“分割化”，以及暴力形式的技术“分割化”，网络有组织犯罪呈现出产业化、节点化的特征。换言之，由于网络对有组织犯罪链条的分割，将组织者、帮助者、实施者相互分割，将有组织犯罪的组织性、非法控制性等特征予以分解，尤其随着有组织犯罪的网络分工化、产业化趋势明显，有组织犯罪在犯罪链条上被分割为犯罪的上中下游等不同“节点”，不同“节点”对应不同的犯罪人或者犯罪团伙。有鉴于此，应当转换传统以防范犯罪组织为中心的刑法评价模式，转向兼顾对逐渐独立化的犯罪个体、犯罪“节点”的刑法防治。具体言之，对于黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等有组织犯罪的高级形态，应当强化“打早打小”，通过预备行为实行化等模式现实由重点防治“犯罪组织”转向兼顾“犯罪个体”防治；对于一般犯罪集团犯罪、恶势力犯罪，通过共犯行为正犯化等模式，实现由正犯行为为中心转向兼顾对独立化的共犯的刑法评价。

　　1.针对黑社会性质组织犯罪和恐怖主义犯罪：由重点防治“犯罪组织”转向兼顾“犯罪个体”防治

　　对于黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等有组织犯罪的高级形态，我国刑法设置了专门的罪名体系对“犯罪组织”进行重点防范。例如，黑社会性质组织犯罪涵盖了组织、领导、参加黑社会性质组织罪、入境发展黑社会组织罪、包庇纵容黑社会性质组织罪，刑法不断地严密对黑社会性质组织犯罪罪名体系。从刑法的罪名设置来看，我国刑法对黑社会性质组织犯罪、恐怖组织犯罪等有组织犯罪的防治方向，主要体现在对“组织性”的打击上。我国刑法之所以侧重对有组织犯罪“组织性”的打击，很大程度上源于对“组织体之恶”的防范。换言之，组织体这种犯罪主体的势力、影响、犯罪能力本身就具有极强的社会危害性。然而，由于网络有组织犯罪的组织结构松散化，犯罪组织对成员的控制作用下降，甚至很多犯罪组织缺少固定成员，大多属于临时招募。在此种情况下，以组织为单位、为依托的犯罪减少，而以个体为形式的犯罪增加，组织体在有组织犯罪活动中的地位开始下降。以恐怖组织犯罪为例，随着“独狼”式的“微”恐怖主义犯罪成为恐怖主义犯罪的发展趋势，当代恐怖主义呈现出弥散化和微型化的趋势，“有组织化暴力”正在向“个体化暴力”转变。对此，面对恐怖主义犯罪的上述变化，我国《刑法修正案（九）》增设准备实施恐怖活动罪，宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动，非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪等针对恐怖主义和极端主义的罪名，通过共犯行为正犯化和预备行为实行化的方式，加强对个体犯罪人犯罪行为的防治。不过，仍然存在的不足是，现有罪名体系主要针对暴恐活动的预备行为或煽动行为，并未将暴恐活动的实行行为规定为独立的犯罪，这就使得暴恐活动依然仅能依据故意杀人、故意伤害等一般性罪名定罪量刑，难以准确反映暴恐分子实施的暴恐犯罪行为的社会危害性，这应当是今后暴恐犯罪罪名体系改进的一个任务。与暴恐犯罪罪名体系的逐步完善相比，黑社会性质组织的罪名体系显得相对简单化。我国刑法中涉及黑社会性质组织犯罪的罪名，依然强调对犯罪组织的重点防范，在网络有组织犯罪对组织从属性不断下降的背景下，现有黑社会性质组织犯罪罪名体系的预防重点和打击范围很难适应形势的发展。例如，对于组织层级清晰且专门实施网络侮辱、诽谤行为的网络“水军”组织，根据现有罪名体系只能以寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法经营罪等罪名进行评价。然而，寻衅滋事罪、非法经营罪均属于传统意义上的口袋罪，以此种罪名进行评价在某种程度上也反映出司法的应对乏力，且可能会造成类推解释的隐忧。因此，对于网络黑社会性质组织犯罪，应当吸取反恐怖组织立法的经验，积极应对网络时代黑社会性质组织罪组织结构松散化、组织从属性弱化而导致的个体犯罪危害性上升的问题，实现有组织犯罪的个体预防和节点性预防。事实上，2018年以来开展的“扫黑除恶”专项斗争强调源头治理，不只是对于黑社会性质组织这一有组织犯罪高级形态的打击，加强对相关有组织犯罪的初级、中级形态的防治和打击，该种犯罪也是我国有组织犯罪的主要形态。因此，扫黑除恶斗争的着力点和发力点除了继续严厉打击黑社会性质组织犯罪之外，应更多强调对恶势力团伙和一般违法犯罪团伙的综合治理。

　　2.针对“一对多”共同犯罪模式：由正犯行为为中心转向兼顾对独立化的共犯的重点评价

　　对于一般犯罪集团犯罪、恶势力犯罪，我国刑法并未设置专门的罪名进行评价，而是将其作为共同犯罪按照一般性罪名进行处罚，同时，犯罪集团、恶势力等情形通常作为量刑情节予以考虑。对于犯罪集团、恶势力犯罪，基于共犯从属性理论，一般只有在正犯行为达到犯罪所要求的罪量标准时，共同犯罪才成立，对共犯行为才能予以刑事制裁。传统观点认为，犯罪集团、恶势力犯罪的社会危害性，主要体现为正犯行为的社会危害性，因此对集团犯罪和恶势力犯罪，预防的重点在于犯罪实行行为。然而，随着网络有组织犯罪的增多，犯罪集团与恶势力往往只保留核心架构，由核心架构的成员组织、教唆或帮助他人实施犯罪，从而呈现出“一对多”的共同犯罪模式。在这种共同犯罪模式中，实施组织、教唆或帮助行为的共犯发挥着关键的作用，但在罪量要素网络“分割化”的情况下，基于共犯从属性理论，组织、教唆、帮助行为与对应的正犯行为，往往被分解为数个有组织违法行为，这就导致网络有组织犯罪中社会危害性较大的组织行为、教唆行为和帮助行为难以被评价为犯罪行为。针对正犯未达罪量标准时如何处罚共犯才能保证罪责相适应的问题，共犯行为正犯化说、最小共犯从属性说、罪量要素与共犯体系分离说以及虚拟共同犯罪说四种解决方案均存在不同程度的缺陷。不过，虚拟共同犯罪说提供的正犯以及正犯罪量要素整合的思路，对于解决有组织违法行为的评价问题具有较大的借鉴意义。对此需要明确，一方面，正犯行为之所以可以被整合为一个虚拟正犯，是因为这些正犯行为实际上是由组织、教唆、帮助者，基于同一主观犯意支配下实施的一系列组织、教唆、帮助行为而引起，这些组织、教唆、帮助行为由于行为类型相同、主观犯意一致，因而从规范性的视角可以被评价为一个组织、教唆或帮助行为；另一方面，虽然正犯行为难以被发现，虚拟正犯的罪量要素难以准确认定，但从共犯的角度来看，共犯组织、教唆、帮助正犯的次数却是可以通过一定标准予以量化的。例如，出于牟利目的开办网络黑客学习班传授黑客技术，对于掌握黑客技术的学习者进行何种不法行为，以及不法行为的严重程度难以全面查明，但黑客学习班针对的对象可以通过违法所得数额以及视频观看次数等予以衡量。因此，针对网络有组织犯罪罪量因素的网络分割化，有必要将传统的以正犯为中心的定量标准体系，转向兼顾以共犯行为为中心构建罪量要素的评价体系。具体来说，有必要从共犯行为的角度，以诸如视频观看人数、购买次数等数量标准评价共犯行为的罪量要素，同时对于已查明的正犯行为的罪量要素进行叠加，以综合评价共犯行为的社会危害性。实际上，《淫秽电子信息解释（二）》第6条、第7条以及《危害计算机》第9条，在评价网络技术帮助行为时某种程度上也反映出前述评价思路，这也为进一步明确网络有组织犯罪的共犯评价模式提供了完善方向。

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