跨越法教义学和社科法学的经典合同法教科书

无论是对债法授课安排还是债法教科书来说，意定之债都是重中之重，是债之关系大厦的基柱。将债法作为主要或者重点研究领域的德国教授为数众多，为我国法学界同仁熟知的就有迪特尔•梅迪库斯（Dieter Medicus）、迪尔克•罗歇尔德斯（Dirk Looschelders）、海因•克茨（Hein Kötz）等。

虽然德国债法教科书汗牛充栋，但以“合同法”命名的却为数不多，出彩的更是寥若晨星，克茨教授的《德国合同法》便是其中一颗。与一般的债法教科书不同，克茨教授的《德国合同法》以合同而非债之关系（包括合同的、类合同的、法定的债之关系）作为论述重点。克茨教授解构了与债之关系内容、履行、给付障碍、终止以及当事人变更和扩大有关的“素材”，以合同为“模具”予以重塑，同时融入民法总论关于法律行为的成立、生效与效力瑕疵等一般规则，给读者呈上了一本同时具有合同法之躯体与灵魂的教科书。

海因·克茨教授（Prof.Dr.Dr.h.c.mult.Hein D.Kötz)1935年出生于Schneidemühl（今波兰皮拉）。1962年于汉堡大学获得博士学位，1970年完成教授资格论文。1971-1978年执教于德国康斯坦茨大学(Univ.Konstanz),1975-1978年任卡尔斯鲁厄地方高级法院(OLG Karlsruhe)法官，1981-1998年执教于汉堡大学(Univ.Hamburg)，曾任马科斯普朗克外国和国际私法研究所所长（1978-2000年）、汉堡博锐思法学院院长(Bucerius Law School)（2000-2004年）。克茨教授是德国比较私法学的领军人物。

除本书外，他的代表作还有《欧洲合同法》《比较法导论》（与茨威格特合著）。克茨教授孜孜不倦地在其著作中寻找欧洲法律制度的共同原则，而这些共同的法律原则形成了一个既不以国家层面的实在法也不以超国家层面的实在法形式出现的“虚拟的法”(virtuelles Recht)。读者在阅读本书的过程中可以明显地感受到，克茨教授是如何坚持通过方法的多样性———包括法教义学、法经济学、法政策学、法伦理学———和比较法的视角———包括欧洲大陆的私法一体化和来自彼岸的盎格鲁撒克逊法———来分析德国合同法。

诚如克茨教授所言，“现实世界太过复杂，并不存在包治一切的万能良方”。作为一位在德国法学教育体系中成长起来的法学家，克茨教授虽然并未抛弃传统的教义学分析，但通过这本教科书，读者还是能看到他不同于纯法教义学的思考和教学方式。

关于作者海因·克茨，其与老师茨威格特合著的名著《比较法总论》上世纪90年代初即被介绍到中国，自此开启了中国的“比较法”热潮，至今不衰。克茨教授上世纪60年代曾先后在美国的芝加哥大学、密歇根大学学习，因此，他的著作具有鲜明的比较法视野和方法自觉，也成就了这版《德国合同法》的特色。又由于芝加哥大学是法经济学的大本营，因而这种近年来颇为流行于大陆的法学分析方法也较多地体现在《德国合同法》之中。这在其他德国法学教科书与著作是较为少见的。

本书为《德国合同法》第2版，不同于大多数德国流行的教科书修订到高的版次，比如人大社布洛克斯《德国民法总论》译本是第41版。即便是修订频率不那么高的经典教科书，也至少到了6、7版次。而作为在德国广受欢迎的克茨的《德国合同法》，第2版是这本合同法教材的终结版，这是因为作者后面转而撰写《欧洲合同法》而非继续修订《德国合同法》。然而欧洲合同法的统一之路曲折，欧盟法指令与各国的国内法之间的转化与协调成为问题，《欧洲合同法》不得不去逾越、整合这条鸿沟。然而这本《德国合同法》没有这样的难题，可以专注于德国合同法内在的体系，兼顾法教义学与其他社科方法却又轻松跨越，得到的是德国合同法领域准确进行法律适用的全面的法学教科书。

本书的标题取名为《德国合同法》，显然没有按照传统德国系教科书做成《债法总论》《债法各论》。也就是说，作者将合同法作为相对独立的民法制度对待，虽然并没有舍弃债的概念，但却没有遵循德国民法典严格的体系以及法教义学的传统。因而这本合同法教科书，既在德国债权法的框架之内，又适当突破了债法的束缚，与中国《民法典》合同编独立而舍弃债法总则编有相同的效果，可以将两者对照起来。也可以与人大社翻译出版的另一本德国债法名著罗歇尔德斯教授的《德国债法总论》对照其体系结构阅读，诚属有趣。

与这本《德国合同法》相对应，与我国《民法典》体系契合的，还有同属于债法体系的侵权法。人大社出版的多伊奇教授撰写的《德国侵权法》（第5版）与这本《德国合同法》一样，都不是传统意义上“典型”的民法教科书，但又都在各自的领域成为“经典”。而在遥远的东方，中国的民法典在某种程度上体现出两位作者的“高瞻远瞩”，合同法与侵权责任法各自在《民法典》中独立成编。

《德国合同法》开篇先介绍了合同法在民法典体系中的位置，指出《德国民法典》第二编并不存在“一般合同法”的封闭性规则，而所谓的一般合同法规则也见于《德国民法典》第一编。《德国民法典》是一个精雕细琢和充满艺术的体系，当时的立法者通过“提取公因式”的方法将那些能够适用于合同的规则分别规定在了法典第一编的总则和第二编的债法总则之中，并同时在债法分则中规定了具体的合同类型。这样一来，完整的合同法规则就散落在法典各处了。当人们以合同为“模具“将散落于各处的材料进行塑形时，自然也就不可能严格地以《德国民法典》的“法定顺序”和概念为准了，此时应当遵循的是法教义学内在的逻辑体系，本书就是按照这样的体系搭建起来的。

• 怎样才能形成有效的合同？

• 合同以及合同磋商会引起哪些义务？

• 人们可以通过哪些规定判断合同一方可以要去履行、解除、撤销、通知终止合同或者请求损害赔偿？

以上是法律从业者和法学学生在面对案件或案例时反复思考的问题。《德国合同法》以实践中出现的合同法问题的内在联系来编排教科书内容，第二章到第十二章依合同法问题的脉络阐述合同成立与否以及是否有效、合同的效力瑕疵、因合同而产生的义务群、一方违反义务时的法律救济（履行请求、嗣后终止、损害赔偿）。合同原则上只约束缔约当事人，而第十三章则讨论了当事人范围扩大的情形。

本书目录

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请求权基础贯穿德国民法教学和司法实践。如何识别请求权基础规范，如何判断请求权是否成立、请求权相对人能否抗辩以及请求权消灭与否，这是德国法学生在7、8年的国家考试教育过程中的学习重点。能否完整地掌握上述内容并熟练地将其应用于处理现实案件，这也是法学生实现涅槃、顺利成为完全法律人（Voll-Jurist）的关键。因此，德国法学生的书桌上都列着几本体现请求权思维、详细阐述大前提的教科书或案例书。当然，也可以在法官或者律师的办公室或书房的案头发现类似书籍。

虽然《德国合同法》并不是一本案例书，但是读者完全可以把它当作请求权基础检索书。在此试举两例：

第一，合同请求权以合同成立并生效为前提。满足这一前提需要符合以下条件：1.当事人通过要约、承诺达成了合意；2.当事人具有相应的行为能力；3.合同满足形式要求；4.合同的内容符合法秩序的要求；5.当事人没有意思上的瑕疵；6.（代理情况下）代理行为可归于被代理人。《德国合同法》的第二章到第八章巨细靡遗地讨论了上述内容，读者通过定位搜索即可直接作答案例。

第二，合同法上的损害赔偿请求权的成立前提通常有：1.存在有效的债务关系；2.合同一方违反义务；3.违反义务的一方须对此负责；4.请求权尚未经过消灭时效。根据违反义务的具体形态可进一步区分损害赔偿请求权：迟延给付引起的损害赔偿请求权与代替给付的损害赔偿请求权在构成要件和法律后果上并不相同。读者通过阅读《德国合同法》第十二章就可以认识并熟悉《德国民法典》为合同法上的具体损害赔偿请求权而规定的大前提。

受困于狭隘的法教义学而不愿迈出法学“概念天国”，此乃民法学习之大忌。虽然古典教育时代已成昨日辉煌，当今各国的法学教育并不以培养通才为宗旨，但肯定也不希望本国培养的法学学生成为只知法律的简单匠人。然而，德国近几十年的法学教育却恰恰有将学生培养成简单匠人的趋势，我国的法学教育也在一定程度上存在这一问题，本书作者克茨教授无疑非常反对这一点。因此在《德国合同法》一书中，比较法素材、法经济学及法社会学知识俯拾即是。

通过比较德国合同法与欧洲合同法（本书第一章第二节）和盎格鲁-撒克逊合同法，读者能够直观感受德国合同法的精细与复杂、它不能作为欧洲统一合同法蓝本的原因以及德国法学界对欧盟法律内化的抵触。正如该书边码15写道，“本书将不断提醒年轻的德国法律人做好下述准备：他们将来会不得不日益在欧洲法律领域内活动，而《民法典》的高度概念化尽管经常获得认可，但却很少有机会发挥体系性或范本性的影响，无论大家对此是否感到遗憾。”

法律规定不可能解释所有法律问题，人们也会常常质疑制定法的合理性，而经济学可以弥补法律本身的局限性并成为评判规则是否合理的标准。《德国合同法》一书多次出现了“法经济学”一词以及与之相关的概念（例如“交易成本”），仅仅在标题中就有“法经济学视角下的合同补充”“法经济学视角下的履行请求权”等。

当事人因为交易成本很高才没有兴趣订立完备的合同，所以用来填补合同漏洞的方法就是“当事人在不需要支出交易成本的情况下会如何处理相关问题；它们可以无偿使用全部信息，以此来估计其中一方或者双方承担一定的合同风险或义务的利弊”（边码78）。此外，既然一般交易条款可以成为合同的组成部分，那么自然也可以从法经济学视角出发控制一般交易条款的内容（边码275）。

法经济学同样可以用来解释合同履行的问题，“如果合同相对人拒绝履行请求权，而被判决履行的一方承受了更大的损失，那么从法经济学的角度看，此时的履行请求权就是存疑的。更高效的规则是：一方当事人有权在不提出特别理由的情况下解除合同而要求合同相对人全额赔偿自己的损失。”（边码774）。上述结论看似理所当然，但对于满脑子“（无约定时）履行抗辩仅限于法定理由”的德国法学生来说，无疑提供了另一种思路。