解读《民法典》中的知识产权条款（上）

导 言

《民法典》与知识产权法之间是一般法与特别法的关系，知识产权的法律程序与一般民事法律程序有所区别，例如人民法院在审理专利、集成电路布图设计、技术秘密等专业技术性较强的知识产权案件时，可以指派技术调查官参与诉讼活动，这种技术调查官制度是知识产权诉讼区别于一般民事诉讼的一种特殊制度，《民法典》与《民事诉讼法》对此均未作规定。因此基于民法与知识产权法的一般与特殊的关系，目前不会进行知识产权基本法的制定，但是未来有可能开展知识产权特别程序法的制定活动。关于《民法典》中包含的知识产权法条的数量目前学术界仍在讨论，有的学者认为包含52条，还有学者认为是53条，我认为包含的数量应当为54条。这次我们将从知识产权的角度来对《民法典》进行解读。

文章来源“律商视点”

一

知识产权的定义

《民法典》总则编第五章第一百二十三条是对知识产权法和民法之间关系的明确，将知识产权法律制度纳入《民法典》的体系，认为知识产权是一项民事权利，具有私法属性。第一百二十三条第二款列明了知识产权的客体，第（一）项权利人对作品享有的专有的权利，在著作权法中主要体现为权利人对作品享有的著作权以及著作权的邻接权。例如录音录像不属于作品，但是受《著作权法》中的邻接权保护。因此《民法典》中所列明的作品并不仅指作品本身，还包含与作品有关的权利；第（二）项的发明、实用新型与外观设计，对此由《专利法》进行保护；后几项的商标、地理标志、商业秘密、集成电路、布图设计及植物新品种，都有单行法进行规制与保护。

物权法是民法的重要法律部门，物权法定原则是物权法基本原则之一，即物权的类型、各类物权的内容、效力以及创设方式应当由法律直接规定，不得由当事人随意创设。例如购买房产时签订的房地产买卖合同属于合同行为，或者说是一个债的行为，那么办理买卖合同预告登记就是一种准物权行为。在房屋建成以后，办理房地产权登记是一项物权行为。第一百二十三条第二款第（八）项所说的“法律规定的其他客体”，保留了物权法定基本的物权法的立法范式，但是对于物权和知识产权当中其他一些客体是归类到知识产权中的，例如数据权，《民法典》把虚拟财产数据纳入保护范围，显然是将数据权与知识产权并列，两项并列的权利都是民事权利，而非将数据划入知识产权的保护框架。

二

权利质权的范围

《民法典》第四百四十条规定了权利质权的范围，其中第（五）条规定下列权利可以出质：可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。那么这些权利可质押的范围只能是权利的全部，还是包括其中某个部分呢？商标权质押与质权的实现方式是拍卖或变卖，那么若将注册商标权或专利权、著作权当中一部分权利进行质押是否可行？答案应该是否定的，因为法律只允许注册商标权、专利权、著作权进行质押，并未明确专利权等其中一部分能够质押，因此部分质押的方式与物权法定原则相违背。

实务中存在知识产权证券化以及知识产权份额化交易的问题。从法律角度上来讲，上述行为以权利为基础进行演绎，例如在诉讼过程中，人们所关注的是权利是否存在以及存在何种权利。而经济社会的视角与法律的权利角度不同，经济学角度是从稀缺性、交换以及生产要素等角度来看待问题。因此对于同种社会现象，站在不同角度会有不同解释。

三

知识产权中的财产权出质

的质权的设立及转让限制

《民法典》第四百四十四条规定了以知识产权的出质。知识产权出质后原则上出质人不得将知识产权转让或者许可他人使用。但是知识产权具有无形性，需要在使用时才能够产生价值。将商标出质后，若出质人三年之内连续不使用商标，则很可能面临《商标法》当中的撤销制度。《民法典》第四百四十四条规定出质人转让或者许可他人使用出质的知识产权和财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存，属于质权的范围，质权本质上是一种优先受偿权。

四

当事人保密义务

《民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不得不正当的使用；泄露或不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

首先，保密义务根据合同是否成立可分为不同类型。若在合同中已经对保密义务进行约定，当一方当事人违背保密义务时，另一方当事人可以根据合同主张违约责任以及损害赔偿。若合同未成立，对保密义务的违反则应当依据《民法典》的规定承担法律责任，这种责任可以认为是一种侵权责任。

其次是《技术合同纠纷司法解释》中规定，当事人对技术咨询合同委托人提供的技术资料和数据或者受托人提出的咨询报告和意见未约定保密义务，当事人一方引用、发表或者向第三人提供的，不认定为违约行为，但侵害对方当事人对此享有的合法权益的，应当依法承担民事责任。对此分为三种情况进行理解，第一，若当事人之间对保密义务有约定则遵从约定；第二，若不存在约定，对有关信息的泄露或使用将构成侵犯他人商业秘密或技术秘密，此时合同当事人具有法律上的保密义务；第三，合同当事人即未约定保密义务，一方当事人在引用、发表或者向第三人提供的技术资料和数据时未侵害对方当事人对此享有的合法权益，则难认定为对技术秘密的侵犯。

五

知识产权归属

《民法典》第六百条对知识产权归属做出规定，物权的转让并不会导致物权上所附着的知识产权的转让。一般而言，出版、出卖具有知识产权标的物，该物的知识产权不随之转让。例如购买书籍的时，购买者取得书籍的所有权而非书籍上所承载的文字作品、美术作品等作品的著作权。美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人，受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。

六

出卖人权利瑕疵担保义务

《民法典》第六百十二条规定，出卖人就交付的标的物，负有保证第三人对该标的物不享有任何权利的义务，但是法律另有规定的除外。我认为该条款也属于知识产权条款。买方在不知情的情况下购买侵权产品，可以分为三种情形：第一，当买方购买的属于盗版产品时，个人使用行为属于著作权法当中的合理使用，而商业性使用行为则不构成合理使用，例如企业购买或者使用盗版软件就是一种侵权行为，不构成合理使用；第二，当购买的是假冒他人注册商标商品时，也需区分商业性使用与非商业性使用，商业性使用他人注册商标则构成对注册商标权的侵犯；第三，当购买的是侵犯他人专利权的产品时，则需区分是外观设计专利还是实用新型发明专利。

七

技术合同

《民法典》第八百四十三条对技术合同作出定义。技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。根据《技术合同纠纷司法解释》规定，技术成果指的是利用科学技术知识、信息和经验做出的涉及到产品、工艺、材料及其改进的一些技术方案。技术在学科分类上归于工业产权，与产品工艺、材料、以及产品工艺、材料的改进有关。技术秘密是一种生产产品或者工艺的诀窍，专利是一种技术专利也是一种技术方案。专利技术秘密、计算机软件、集成电路、布图设计、植物新品种等，这些都属于技术。

八

技术合同主要内容

根据《民法典》第八百四十五条规定，技术合同的内容一般包括项目的名称，标的的内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。

很多同学刚毕业后去做律师或法务，那么工作时的第一件事就是起草合同，例如企业合同或委托代理合同。在拟定合同时，一定要向有名合同靠拢，而不要写成无名合同。制定合同的目的就是在纠纷产生时，能够以合同为依据寻求司法帮助。但若向法院立案时无法确定合同的类型，则会影响案件受理的速度。

以知识产权出资是《公司法》认可的一种出资形式，若接受出资的企业主张该技术成果归其享有，对此法院该如何处理？首先我们需要明确出资的是知识产权使用权还是产权。根据《技术合同纠纷司法解释》，当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，接受出资的企业主张该技术成果归其享有的，人民法院一般应当予以支持，但是该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的除外。当事人对技术成果的权属约定有比例的，视为共同所有，其权利使用和利益分配，按共有技术成果的有关规定处理，但当事人另有约定的，从其约定。当事人对技术成果的使用权约定有比例的，人民法院可以视为当事人对实施该项技术成果所获收益的分配比例，但当事人另有约定的，从其约定。

九

技术合同价款、报酬及使用费

《民法典》第八百四十六条规定，技术合同的价款、报酬、损费的支付方式由当事人约定，同时提出了对技术合同估值的几种形式。

第一，风险投资机构估值形式，风险投资机构根据未来几年的公司的效益、技术成果所实现的社会价值以及未来可预见的一些利润来估值。例如某个技术投产后，会产生怎样的成本、效益与利润。

第二，研发成本加合理报酬的形式，例如某项目预计费用先由一方支付并另外给予一定合理报酬，这就是按照成本加合理利润的一种布置方式。另一种是按照阶段性支付，即按照进度来计算，达到多少进度就进行多少结算。

第三，约定提成支付，应当按照产品的价格、实施专利以及使用技术后新增的产值、利润或者是产品的销售额的一定比例来提成，也可以按照约定其他方式来计算。提升支付的比例，也可以采用固定报酬逐年递减或者逐年递增的方式。

第四，分期支付，这种形式相对于第一种使用较少，而提成支付或提成加预付费的形式通常较多采用，即先付入门费，然后根据使用情况来支付提成的比例。

十

职务技术成果的财产权权属

《民法典》第八百四十七条对技术、职务、成果、财产权的归属做出规定。职务技术成果的使用权、转让权属于法人或者非法人组织的，法人或者非法人组织可以就该项职务技术成果订立技术合同。法人或者非法人组织订立技术合同转让职务技术成果时，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

之所以规定优先受让权，是因为个人作为相关技术的完成人，对技术较为了解，根据技术交易的社会利益最大化原则和有利于科学技术进步原则，让技术成果的完成人享有优先购买权有利于技术成果的充分使用，提高经济效益与促进科学技术的进步。

十一

非职务技术成果的财产权归属

《民法典》第八百四十八条规定，非职务技术成果的使用权、转让权属于完成技术成果的个人，完成技术成果的个人可以就该项非职务技术成果订立技术合同。与第八百四十六七条相比较，职务技术成果使用权的转权让属于单位，单位可以就该项职务技术成果订立技术合同，即对既有权利的处分。若个人完成的技术成果属于执行原单位的工作任务，或者是主要利用原单位的物质技术条件完成的情况，则自然人和所在原单位以及现单位的组织所可以达成协议确认权利归属，如果无法达成协议则应当按照各方对该项技术成果的贡献大小来合理分享。

十二

技术成果的人身权归属

《民法典》第八百四十九条规定，完成技术成果的个人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。享有技术成果的人身权需要具备完成者这一法定要件，然而实务当中会常存在挂名的情况，有关技术成果文件上写明的人不是发明人而是挂名人，这实际上违反了发明申请的充分披露原则。在发明申请没有充分披露的情况下，国家可以撤销专利。例如在美国有一项专利在法庭诉讼，相关专利写明的专利人是公司总经理。当法庭对专利基础方案进行询问时，若总经理对此一问三不知，对方就会提出写明人并非该专利的发明人，违反充分披露原则，因此相关专利无效。这将会导致专利诉讼的败诉。

十三

技术合同无效

《民法典》第八百五十条规定，非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。非法垄断技术侵犯了对方利益和社会公共利益，因此具有违法性；侵害他人技术成果的技术合同无效指的是双方签的合同为无效合同。无效合同的履行无效，一种解决方案是认为其构成根本性违约。当然从学理上讲，侵犯他人技术成果的技术合同是一种根本性违约，但法律将其规定为合同无效，因此需要采用合同无效的规则进行规制。根本性违约与合同无效规则两者都是对非法垄断技术或者侵害他人技术成果这一类行为的否定性评价，但法律规制的路径是不同的。

 本文作者 

商建刚

上海政法学院 副教授

商建刚，16年律师、7年法官经历，现任上海政法学院副教授。从1999年起从事律师工作，曾担任上海律师协会信息网络与高新技术委员会主任（2007-2015），获得行业突出贡献奖（集体荣誉）、上海市第四届优秀青年律师称号（2010）。2015年经公开遴选成为高级法官，是本次司法改革从律师中遴选成为法官的第一人。从事法官期间审理案件1000余起，承办案件获得 “2017年度上海市版权保护十大典型案件”，“2018年上海法院加强知识产权保护力度典型案件”，“2018年上海知识产权十大典型案例”、2019年、2020年上海法院知识产权司法保护十大案件，2018年、2020年中国法院50件典型知识产权案例，全国法院系统2020年度优秀案例三等奖，上海市高级人民法院2021年参考性案例（第118号）。个人获得法院系统个人一等功。

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