赛博论坛｜专题5 数字时代的刑事司法研究？多位学者有力作！
赛博论坛｜专题5
数字时代的刑事司法研究？多位学者有力作！
一、个人信息大数据与刑事正当
程序的冲突及其调和
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
信息革命引发现代国家治理发生相应变革,这集中体现在国家权力与公民权利的互动上。在此背景下,个人信息保护不仅针对信息本身,还应防止因个人信息被滥用而侵害公民的合法权益。具体到刑事司法领域,以个人信息为基础的大数据在介入犯罪治理活动后,其具有的过程性和算法依赖性、以行为模式为前提假设的预测性、基于数据挖掘的新认知范式和数据碎片性等特性,引发犯罪治理思路和模式的相应转变,这尤其表现在两个方面:一是服务于刑事诉讼的数据收集、存留及共享义务的扩张,二是风险防控思维下犯罪治理活动启动时点的前移。个人信息大数据在助力犯罪风险评估从而优化刑事司法资源配置的同时,亦与刑事正当程序发生冲突,其中又以无罪推定原则、控辩平等原则和权力专属原则为甚。鉴于社会信息化的总体趋势,要调和这些冲突,需要以信息革命引发的"权力—权利"二元互动关系变革为出发点,寻求犯罪控制与保障人权两项刑事司法基本价值之间的新平衡点,并对具体的程序规则进行修正。
关键词：个人信息；大数据；犯罪治理；正当程序；比例原则
法学研究. 2018,40(02)北大核心CSSCI
二、大数据时代侦查模式的
变革及其法律问题研究
王燃 天津大学法学院
天津大学中国智慧法治研究院
摘要：
在大数据时代,传统侦查模式正在发生着全方位的变革,以数据空间为场景、以数据为载体、以算法为工具、以数据价值为目的的全新大数据侦查模式正在形成。技术层面,大数据技术与侦查业务相结合,促进情报资源丰富化、线索发现主动化、案情研判智能化;思维层面,大数据推动侦查思维从因果性转向相关性,从抽样性转向整体性,从回溯性转向预测性,从分散独立性转向共享协作性。大数据时代的侦查模式变革也带来相应的法律问题,司法公正、正当程序、司法证明规则以及数据治理体系都面临着挑战。对此,应构建大数据侦查的法治体系,通过数据与算法的规制来保障司法公正,通过规则的调整赋予大数据时代的正当程序新内涵,并基于大数据特征创新证明规则,完善大数据侦查背景下的数据治理体系。
关键词：大数据；侦查模式；侦查思维；个人信息；司法证明
法制与社会发展. 2018,24(05)北大核心CSSCI
三、大数据侦查措施程控体系
建构：前提、核心与保障
张可 中国政法大学
摘要：
在"拥抱大数据"的政策导向下,理论和实践领域更加重视对大数据证据问题的探索,而缺乏对大数据侦查措施关涉问题的必要警惕。事实上,相比较大数据证据的理解与适用,对大数据侦查措施的程序控制更能彰显依法治国、程序优位之精神。大数据侦查措施的程控体系应当包括作为基本前提的概念辨析、作为核心内容的层控模式导入和作为一般保障的配套制度设计。大数据侦查措施属于一般意义上的侦查措施,应当被纳入强制性侦查措施的范畴,但与技术性侦查措施有着明显区别,应当分而视之;严谨的大数据层控模式应当包括以内部自律为主的起点控制,以行政干预为主的过程控制以及以司法审查为主的结点控制;大数据侦查措施配套制度的关键在于对知情权的保障,由此方显完善数据披露制度和专家参与制度之意义。
关键词：大数据侦查措施；实体概念；层控模式；配套制度
东方法学. 2019,(06)北大核心CSSCI
四、大数据侦查之程序控制:
从行政逻辑迈向司法逻辑
张可 中国政法大学
摘要：
随着国家大数据战略和数字中国战略总体规划的推进与落实,政策层面的"大数据"开始逐步浸透到我国的刑事侦查领域。大数据侦查是指通过计算机、网络等科技手段采集、储存、共享、验证、比对和分析虚拟空间和实体空间当中的数据资源,发现犯罪线索,收集犯罪信息,缉获犯罪嫌疑人的侦查模式。它包括以风险控制为目标的预警系统、以精确打击为目标的技战法运用和以动态管理为目标的智能管理系统三种实践样态。实践中的大数据侦查存在行政逻辑过剩和司法逻辑不足的问题,蕴含了极大的司法风险,具体体现为法律文本滞后带来的程序规则适用风险、数据采集共享隐含的公民权利保护风险以及技术自身特性导致的刑事错案风险。通过程序制约数据,通过数据制约程序,以规制为核心的司法逻辑应当作为大数据侦查的应然走向。就程序规制数据而言,包括证据维度、侦查措施维度、辩护保障维度的立法与释法创新;就数据规制程序而言,包括内部的执法规范指引机制、外部的程序风险提示机制。
关键词：大数据侦查；行政逻辑；司法逻辑；程序制约数据；数据制约程序
中国刑事法杂志. 2019,(02)北大核心CSSCI
五、论大数据证据
刘品新 中国人民大学法学院
摘要：
大数据开启了证据法制建设的时代转型。将形形色色的大数据材料用作证据以证明案情,是当下司法实践无法回避的一道题目。该现象的背后存在着重要的价值论和方法论基础。概要地说,大数据证据以海量电子数据凝练的规律性认识发挥证明作用,其主要以分析结果或报告的形式呈现。对于这一证据如何定位,各国法律界存在着不同的理论争论和实务处理,主要包括鉴定意见说、专家辅助人意见说、证人证言说等。考虑到大数据证据具有专业性和科学性,中国现实的便宜选择是将其纳入鉴定意见的证据法定形式。对于这一证据如何审查判断,我国应当聚焦真实性与关联性规则进行创新。具体来说,针对海量数据本身的真实性问题,要建设以"大"真实性为主的真实性规则;针对大数据分析结果的真实性问题,要构建判断机器算法是否可信的真实性规则;针对大数据分析结果所揭示的关联性结论,要构建基于整体数据与具体数据分层的关联性规则,特别是探索超越人类经验判断的关联性规则。
关键词：大数据；大数据证据；鉴定意见；机器证言；证据规则
环球法律评论. 2019,41(01)北大核心CSSCI
附链接：《论大数据证据》
六、大数据证据适用的三重困境及出路
郑飞 北京交通大学法学院
马国洋 中国政法大学司法文明
协同创新中心
摘要：
大数据证据是对海量数据进行筛选、汇总、提炼、形成结论并在审判中使用的证据。大数据证据不同于“运用大数据技术分析收集的证据”，后者并未对传统证据规则形成明显挑战，而前者将导致大数据证据与传统证据规则产生明显冲突，进而引发大数据证据在法庭适用中的三重困境。第一重困境是大数据证据种类与法定证据种类的不适应，这一困境应通过不同阶段的“三步走”策略逐渐解决。第一阶段，应将大数据证据作为一种鉴定意见;第二阶段，应将大数据证据作为独立的证据种类；第三阶段，应放弃将证据种类作为证据门槛的做法。第二重困境是因可靠性质疑而导致的相关性困境，这一困境产生的原因是大数据的黑箱化运行以及大数据技术的复杂性。对此，应通过公开算法历史准确率以及寻求“数据经验”的合理解释加以解决。第三重困境是因对隐私权的侵犯和“证据偏在”的影响而导致的可采性困境，该困境应通过构建“原则+制度+技术”的融合规制路径以及增强诉讼的对抗性来加以解决。
关键词：大数据；大数据证据；证据适用；事实认定；三重困境
重庆大学学报(社会科学版).北大核心CSSCI
七、论区块链证据
刘品新 中国人民大学法学院
中国人民大学刑事法律科学研究中心、
未来法治研究院
摘要：
区块链证据泛指基于区块链技术的一切证明材料,可以具体化为区块链生成、存储与核验之证据。得益于高新技术的加持,区块链证据在厘清涉众复杂案件事实、运用海量异构证据办案与提升智慧司法探索水平等方面独具价值。法律及规范对该新生事物应采取理性态度,遵循同等性对待与差别性归位的原则,并聚焦于真实性问题进行规则适配。缘于哈希校验、时间锁定与节点印证等技术特点,区块链证据在真实性方面得到极大增强,呈现出入链后数据真实性有保障、入链前数据真实性可优化两大定律。我国应以此两定律为技术基础,以既有电子证据真实性规则为制度基础,检讨2021年最高人民法院《人民法院在线诉讼规则》新设条文的不足,挖掘域外探索中可资借鉴的经验,从而构建对区块链证据真实性予以推定、司法认知的规则。
关键词：区块链证据；电子证据；证据规则
法学研究. 2021,43(06)北大核心CSSCI
附链接：《论区块链证据》
八、比例原则视域下电子
侦查取证程序性规则构建
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
从程序正义的角度出发,犯罪侦查取证行为应当在打击犯罪与保障公民基本权利之间遵循比例原则。比例原则要求侦查取证行为满足四项基本要求,即目的正当性要求、手段目的匹配要求、谦抑性要求、成本收益平衡要求。四项要求层层递进,形成电子取证行为一整套内在逻辑自洽的程序性规范体系。电子证据的自身特性一方面使其成为一种独立的证据类型,另一方面这些特性也对基于比例原则四项基本要求所形成的传统侦查取证规则构成挑战。法律规范对于挑战的应对之策应当在比例原则的基本框架下进行,其中关键在于以个人权利受干预之程度为标准细化电子证据分类,并在此分类基础上明确取证行为的合理界限,为衡量权利干预之正当性提供评价标准。
关键词：电子证据；正当程序；比例原则；宪法性权利；镶嵌论
南开学报(哲学社会科学版). 2022,(01)北大核心CSSCI
九、数据侦查的程序法规制
——基于侦查行为相关性的考察
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
信息革命下,网络信息技术全面介入犯罪治理活动,刑事侦查空间从物理场域跨入数字场域,引发刑事侦查活动思路由追溯性犯罪打击向预测性风险防控转化,进而形成传统刑事诉讼规则在评价具体侦查行为与侦查对象之间相关性时的理论和实践困境,尤其体现在令状控制失灵和无罪或罪轻数据证据难以收集两个方面。应对这些困境,需要在平衡犯罪控制与人权保障两项基本价值的框架下规制数据侦查行为,加强数字正当程序的理论供给,具体体现为建立被指控人获得合理的数据推论的权利、设立司法预审制度、以及对侦查程序中的具体相关性规则予以修正,在此基础上对国家刑罚权运用过程中的国家权力和公民权利关系予以重新矫正。
关键词：数据侦查；获得合理数据推论的权利；司法预审；有利于辩方证据
法律科学(西北政法大学学报). 2019,37(06)北大核心CSSCI
十、论个人信息的刑事调取——
以网络信息业者协助刑事侦查为视角
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
向网络信息业者调取用户个人信息是当前刑事侦查取证的重要措施之一。其所具备的技术便宜性和规范便宜性使得调取措施呈现出扩张的趋势。但是,在"信息主体—网络信息业者—侦查机关"这一信息传递链条中存在两个层面的非自愿性,信息主体将个人信息提供给网络信息业者并不意味着放弃其所享有的相关权益。基于此,有必要对当前刑事侦查措施体系下对调取的任意性措施予以矫正,基于信息类型和来源对调取措施进行分层,并在保障信息主体知情权的基础上协调网络信息业者与侦查机关之间的信息调取机制。
关键词：调取措施；网络信息业者义务；个人信息类型化；知情权
法律科学(西北政法大学学报). 2021,39(03)北大核心CSSCI
十一、电子数据的技术性鉴真
谢登科 吉林大学法学院
摘要：
电子数据鉴真是信息时代重要的证据问题。我国司法机关在实践中尝试将完整性校验、可信时间戳、数字签名、区块链存证等信息技术应用于电子数据鉴真。这既源于传统的“保管链证明”和“独特性确认”鉴真方法无法完全适应电子数据的虚拟性、可分离性、海量性等特征，也源于证据鉴真方法的开放性所提供的制度空间和在线诉讼推广适用所产生的内在需求。技术性鉴真并非简单地将信息技术应用于电子数据鉴真，其也会带来电子数据鉴真方法和规则的改变。技术性鉴真在价值功能、鉴真标准等方面与传统鉴真方法并无区别，但在内在机理、证明责任、程序保障等方面存在较大差异，因此有必要在整合现有制度的基础上构建电子数据技术性鉴真规则。技术性鉴真有其适用边界，其主要适用于电子数据“单独提取”模式，在“转化收集”模式中的适用具有限制性，在“一体收集”模式中的适用则具有阶段性；技术性鉴真方法可与传统鉴真方法交叉适用，但也存在独立适用的发展态势；技术性鉴真仅能解决电子数据的形式真实性问题，而无法保障其实质真实性。在电子数据技术性鉴真中，应保障诉讼主体的平等参与和有效对抗。
关键词：电子数据；鉴真；完整性校验；数字签名；区块链存证
法学研究. 2022,44(02)北大核心CSSCI
附链接：《电子数据的技术性鉴真》
十二、论技术侦查中的隐私权保护
谢登科 吉林大学法学院
摘要：
在技术侦查中,传统权利系谱并不具备足够张力为个人隐私权提供有效保护。国家在追诉犯罪中采取技术侦查必然会侵犯、限制个人隐私权,个人需予以一定程度的容忍,但这并不意味着国家权力在技术侦查中可以不受限制或者制约。技术侦查中的隐私权保护在本质上属于隐私权的公法保护,它强调个人隐私权免受国家权力的不正当侵害,其运作是要实现对国家权力的正当程序控制。技术侦查需要受到法定主义、比例原则和司法审查等方面的限制。我国技术侦查中的隐私权保护还存在较大提升空间。
关键词：隐私权；技术侦查；司法审查；程序性制裁
法学论坛. 2016,31(03)北大核心CSSCI
十三、作为刑事诉讼权利的个人信息权
郑曦 北京外国语大学法学院
摘要：
信息时代下,刑事诉讼中有确立个人信息权的需求与空间,但最大的难题在于个人信息权是否具有诉讼权利的身份。刑事诉讼中,个人信息权与诉讼权利不仅在权利结构、特征方面极为相似,而且有相关规范依据佐证其作为诉讼权利的合理性。既然个人信息权可以被纳入诉讼权利体系,则根据利益位阶分析法,可以将其定位为第三层级的诉讼权利,并根据此种诉讼权利层级划分的方式,妥善处理其与高层级、同层级和低层级诉讼权利的关系,从而在引入个人信息权之后保持刑事诉讼原有诉讼权利体系的稳定,促进个人信息权保障的顺利实现。
关键词：个人信息权；刑事诉讼；诉讼权利；层级划分
政法论坛. 2020,38(05)北大核心CSSCI
附链接：《作为刑事诉讼权利的个人信息权》
十四、刑事诉讼个人信息保护论纲
郑曦 北京外国语大学法学院
摘要：
信息时代下刑事诉讼领域与其他领域一样存在保护个人信息的需要,然而目前我国相关法律规定零散,且重视对公权力机关的授权,忽视对公民的赋权。为确立和完善刑事诉讼个人信息保护机制,应处理好刑事诉讼信息收集使用中的权利义务与权力责任、信息收集使用的公开透明要求与刑事诉讼封闭秘密特征、个人信息保护利益与预防打击犯罪目标及公众知情权这几组关系。根据区分对待原则、目的限制与比例原则、准确性原则,应当对信息主体赋予前提性权利、程序性权利和反制性权利,对公权力机关（信息控制和处理者）科以告知义务、协助义务和信息安全保障责任,并通过确立信息收集使用行为的司法令状和内部监管并立体系,设置独立的信息监管机构,构建侵犯信息权利的惩戒和赔偿机制等,提供保护个人信息的保障措施和救济途径,建立起我国的刑事诉讼个人信息保护机制。
关键词：刑事诉讼；个人信息保护；信息主体；公权力机关
当代法学. 2021,35(02)北大核心CSSCI
附链接：《刑事诉讼个人信息保护论纲》
十五、电子数据的取证主体:
合法性与合技术性之间
谢登科 吉林大学法学院
摘要：
电子数据作为现代网络信息社会的新兴证据种类,具有很高的科技含量,这就对其取证主体的技术资质提出了较高要求。在电子数据"一体收集"和"单独提取"两种取证模式下,对取证主体技术资质的要求也不完全相同。实践中多数侦查人员并不具备电子数据收集的技术知识,他们通常依靠侦查机关以外的相关技术人员收集电子数据,由此产生了取证权限合法性和技术资质合法性相互冲突的悖论。取证主体的取证权限和技术资质会对电子数据的证据能力产生不同影响。取证权限的缺失可能会侵害被调查对象的合法权利,技术资质的缺失则会减损电子数据的真实性。因此,有必要针对具体案件类型、电子数据种类等因素建立科学的电子数据取证主体制度,以防范取证主体不合法而损害电子数据证据能力。
关键词：电子数据；取证主体；证据能力；有专门知识的人
环球法律评论. 2018,40(01)北大核心CSSCI
十六、论侦查机关电子数据调取权及其程
序控制——以《数据安全法（草案）》
第32条为视角
谢登科 吉林大学法学院
摘要：
《数据安全法（草案）》第32条是我国首次在立法层面明确规定电子数据调取的主体、目的和审批程序,这对于实现我国电子数据取证法治化具有重要意义。该条要求调取电子数据需要"经过严格的批准手续",在法定性质上将电子数据调取界定为与技术性侦查相类似的强制性侦查,这与现有司法解释和部门规章对电子数据调取的法律定性相互矛盾。因此,有必要先厘清电子数据调取行为及其法律条款的法律性质。电子数据作为网络信息时代案件审理的"证据之王",其存在形态和取证模式与传统实物证据存在较大差异,这就决定了电子数据调取在传统刑事诉讼制度中的三重悖论。在《数据安全法（草案）》中构建电子数据调取制度时,既应当考虑电子数据调取行为的法律性质,保持其与现有刑事诉讼制度和证据制度的融贯性,也应当设置适应电子数据自身特征的程序性保障措施。
关键词：电子数据调取；强制性侦查；任意性侦查；权利保护
环球法律评论. 2021,43(01)北大核心CSSCI
十七、通信记录数据调取的形式合法性
郭旨龙 中国政法大学刑事
司法学院网络法学研究所
摘要：
通信记录数据调取是犯罪打击的重要手段,然而《数据安全法》第35条本身并未完全解决通信记录数据调取的形式合法性疑问。数据安全立法首先应当符合宪法和法律保留要求。宪法上的通信保护条款的解释结论是,技术通信记录都属于通信秘密的保护范围,其中内容记录属于宪法保留范围,数据安全立法可以符合该保留;而非内容记录的法律保留需要根据数据调取行为的侵入性来区分是否可以概括授权。数据调取行为其次应当符合"充分的法律框架"要求,即公开性与明确性,可预测性与可保障性。通信记录数据调取的法律框架应当在法律形式上综合多层级的国家有关规定,在法律内容上实现数据信息的全生命周期保障和调取程序控制。
关键词：通信秘密；内容记录；法律保留；充分法律框架；程序控制
国家检察官学院学报. 2021,29(06)北大核心CSSCI
附链接：《通信记录数据调取的形式合法性》
十八、论电子通讯数据
搜查、扣押的制度建构
陈永生 北京大学法学院
摘要：
由于电子通讯数据包含的内容非常丰富,因而为防止侦查机关滥用权力侵犯公民个人隐私权,域外国家、地区普遍对电子通讯数据的搜查、扣押作出了特别规定。搜查、扣押电子通讯数据的条件通常高于搜查、扣押普通信件,必须遵循比例原则的要求。侦查人员在搜查、扣押电子通讯数据过程中有权要求相关人员提供协助,应当尽可能将电子通讯数据转换为书面或其他可以直接识别的形式,必须将原始存储介质予以封存,与案件无关的以及诉讼不再需要的信息必须及时删除、销毁。辩护律师有权在侦查机关搜查、扣押电子通讯数据时在场,搜查、扣押电子通讯数据完毕应当及时告知犯罪嫌疑人及相关人员,犯罪嫌疑人及其辩护人有权了解、查阅被搜查、扣押的电子通讯数据的内容,采用非法手段收集的电子通讯数据必须予以排除。
关键词：电子通讯数据；原始存储介质；搜查；扣押；非法证据排除
环球法律评论. 2019,41(01)北大核心CSSCI
十九、网络搜查及其规制研究
郑曦 北京外国语大学法学院
摘要：
网络犯罪借助现代科技,使得传统侦查手段难以应付,而网络留痕的技术特征使实施网络搜查打击犯罪成为可能。实践中的网络搜查包括网络通信审查、"黑客行为"、植入计算机"病毒"、利用后门程序等类型,具有专业技术性、远程非接触性、受客观条件限制小、高度封闭性和秘密性等特征,可能给公民的隐私权和个人信息安全造成威胁。为实现网络搜查的依法运行,应明确其本质属性仍为搜查,需遵循搜查之原则,如强制侦查法定原则、比例原则、令状原则、司法审查原则。根据此种属性和原则,可以通过限制网络搜查的适用案件类型、程序启动的证明标准,明确司法审查机制和实施程序,实现对我国网络搜查制度的合理规制。
关键词：网络搜查；网络犯罪；搜查；规制
比较法研究. 2021,(01)北大核心CSSCI
附链接：《网络搜查及其规制研究》
二十、刑事诉讼中搜查手机的法律
规制——以美国赖利案为例的研究
陈永生 北京大学法学院
摘要：
随着手机的普及,刑侦领域对手机的应用越来越普遍。由于手机,尤其是智能手机包含的信息极为丰富,如果对侦查人员搜查手机数据信息缺乏合理的法律规制,极易导致侵犯公民隐私权。为实现控制犯罪与保障人权的合理平衡,美国联邦最高法院经过长期探索,最终在2014年的赖利案中确立了搜查手机数据信息的司法审查原则:警方在搜查、扣押手机机体后,如果需要搜查手机中的数据信息,必须再次申请法官许可。在我国,侦查人员在获取电子存储介质,包括手机以后,即可对其中的电子数据进行搜索、检查,无须申请有关部门许可。相关司法解释重视对收集、提取电子数据载体（存储介质）的法律规制,忽视对搜查电子数据本身的法律规制;重视对电子数据真实性的审查,忽视对电子数据收集程序正当性的审查。为强化对公民隐私权的保护,我国有必要借鉴美国的经验,建立搜查手机数据信息的审查机制,并设置严格的适用条件,设立完善的监督机制。
关键词：手机；电子数据；隐私权；审查机制；适用条件
现代法学. 2018,40(06)北大核心CSSCI
二十一、移动设备电子搜查的制度挑战
与程序规制——以英美法为比较对象
郭旨龙 中国政法大学刑事司法学院
摘要：
评估执法的正当需求和手机用户的合法权益成为移动互联网时代的程序规制命题。移动设备搜查对警察权力的重要性和公民权利保护的重要性日益凸显,应当将移动设备视为人们具有合理信赖的一个信息隐私空间。英国、美国的手机搜查规范上的域内不统一导致搜查实践的多样态、公民权利的保护缺陷。但其应对证据的移动电子化的基本思路——根据信息种类或其他变量进行立法,区别对待搜查条件——对中国相关搜查问题的解释和解决具有镜鉴意义。我国需要考虑确立获得搜查批准的原则,通过类型化规则给执法提供明确指导,并且明确搜查后的系列权利保障,进行电子搜查规则的适时调整与动态平衡。
关键词：电子设备；手机搜查；数据隐私；打击犯罪；正当程序
法学杂志. 2020,41(03)北大核心CSSCI
二十二、基于数据主权的
国家刑事取证管辖模式
梁坤 西南政法大学刑事
侦查学院(国家安全学院)
摘要：
关于电子数据的刑事取证管辖,在国家层面形成了数据存储地模式和数据控制者模式两大方案。传统的数据存储地模式以国家疆域为基础,因其适用困难、取证效率低下而已经有所松动。数据控制者模式则依托跨境云服务提供者,实现了对数据存储地模式的部分取代。刑事数据取证管辖模式的变革,从根本上讲,乃是各国立足于自身国家利益最大化而对数据资源实施掌控所致,而数据特例主义的提出也对适用于有形实物的传统管辖模式构成了冲击。我国应当正视国际上的变革趋势,在数据主权国家战略的基础上,着力探索刑事数据取证管辖模式的中国方案。具体而言,在坚持数据存储地模式的同时,有必要设定例外情形;在把握数据控制者模式之优势的同时,亦需针对他国采取该模式给我国带来的危害予以对等回应;在程序主义数据主权的框架下,加强与其他国家的平等协商与合作,构建适用于电子数据的刑事取证管辖互惠模式。
关键词：电子数据；数据主权；取证模式；刑事管辖
法学研究. 2019,41(02)北大核心CSSCI
二十三、跨境远程电子取证制度之重塑
梁坤 西南政法大学刑事侦查学院
摘要：
在网络时代,电子数据越来越多地存储于境外,从技术和法律层面均给侦查取证带来了巨大的挑战。在过去的一些年间,中国采取了赋予侦查机关以远程勘验、技术侦查等权力的单边路线来收集境外电子数据,然而这种程序法制度不仅与《网络犯罪公约》及一些国家的国内立法形成了明显的差异,而且也与我国外交部门的立场及既有的刑事司法协助机制不符。根据国家主权原则及网络环境下的权利保护和侦查权控制理念,有必要严格限制我国侦查机关采取单边路径跨境远程电子取证的权力。具体而言,可以在跨境远程电子取证的侦查程序规范中继续授权网络在线提取措施,专门设计经同意的远程勘验和搜查制度,并将采用技术手段非经同意的搜查纳入技术侦查措施并严格限制运用。在此基础上,有必要简化刑事司法协助机制抑或通过跨境数据披露的方式来回应实践取证需求,以此作为限制跨境远程电子取证的替代方案。
关键词：跨境；远程取证；电子数据；国家主权；网络犯罪公约
环球法律评论. 2019,41(02)北大核心CSSCI
附链接：《跨境远程电子取证制度之重塑》
二十四、跨境电子取证制度的发展与反思
冯俊伟 山东大学法学院
摘要：
在信息化时代,电子数据的跨境流动对各国刑事司法功能的实现有重要意义。立足于本国法的"数据本地化"要求不能成为解决跨境电子取证问题的有效方案。传统司法协助途径和非正式的远程（跨境）搜查等方式在跨境电子取证上各存在优势和不足。各国应在国际法与国内法互动的基础上,坚持司法协助的基本框架,探索一种"（相互）尊重主权、重视程序参与者权利保障、高效、便捷"的跨境电子取证新机制。
关键词：电子数据；司法协助；数据主权；远程跨境搜查
法学杂志. 2019,40(06)北大核心CSSCI
附链接：《跨境电子取证制度的发展与反思》
二十五、境外电子数据的取得与运用
——基于第67号检察指导性案例的展开
冯俊伟 山东大学法学院
山东大学检察理论研究中心
摘要：
境外电子数据的取得与运用是有效打击跨境网络犯罪的关键环节。第67号检察指导性案例展现了境外电子数据与境内电子数据在证据取得、移送、保管、审查运用上的差异,明确了检察机关在境外电子数据运用上的基本立场,具有重要指导意义。这也是最高检察机关首次以指导性案例的方式对境外电子数据取得与运用问题作出回应,体现出刑事证据法从一元到二元（国内证据、境外证据）的分化发展,以及境外传统类型证据与境外电子数据在运用规则上的再次分化。
关键词：境外取证；电子数据；可采性；司法协助；指导性案例
国家检察官学院学报. 2021,29(04)北大核心CSSCI
二十六、美国《澄清合法使用
境外数据法》背景阐释
梁坤 西南政法大学刑事侦查学院
摘要：
美国《澄清合法使用境外数据法》以"数据控制者模式"取代"数据存储地模式",对国际上跨境电子取证的既有制度实现了实质性的突破。该法虽然由"微软诉合众国案"所直接触发,但是从更为广阔的国际发展背景来看,乃是传统的刑事司法协助机制及跨境远程提取电子数据之单边方案存在明显缺陷且运行不畅后优胜劣汰的结果。中国由于不属于该法所谓的"适格外国政府",一方面无法根据该法而通过服务提供者获取存储于美国的数据,另一方面现有的法律却未明确禁止或限制美国以数据披露形式获取存储于中国的数据。为此,中国有必要完善相关法律规定,对境内数据予以更好的保护,同时可考虑对等地授权侦查机关通过服务提供者提取存储于境外的电子数据。
关键词：服务提供者；数据披露；跨境；电子取证；国家主权
国家检察官学院学报. 2018,26(05)北大核心CSSCI
二十七、刑事数据出境规则研究
郑曦 北京外国语大学法学院
摘要：
基于国际刑事司法协助的需要，刑事数据出境不可避免，但目前我国的研究和立法对此问题都缺乏足够的关注。事实上，刑事数据出境涉及主权、安全、权利保障等诸多重要法益，在处理国家主权与司法协助、数据安全与数据自由流动、常态开放与个案请求三组关系时，应坚持国家主权为本、数据安全优先、个案请求为主的要求。在此前提下，刑事数据出境应以刑事数据分类分级为基础，坚守必要性原则与目的限制原则，兼顾平台利益和公民的权利，并依此确立刑事数据出境的请求与接受、安全评估、安全保障和权利救济等具体规则。
关键词：刑事数据；出境；国际刑事司法协助；国家主权；数据安全
法律科学(西北政法大学学报). 2022,40(02)北大核心CSSCI
附链接：《刑事数据出境规则研究》
二十八、论网络犯罪跨境
数据取证中的执法管辖权
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
网络犯罪的急剧增加、传统犯罪与网络信息技术的快速融合深刻转变了犯罪治理的运行场域,跨境数据取证已经成为打击犯罪的新常态,但其因受到执法管辖权的强地域限制而难以有效开展。此时惯性地扩张立法管辖权不仅无助于提升跨境取证效率,也可能模糊跨境数据取证制度建构的重点,甚至严重阻碍打击犯罪的实践运行。基于此,有必要清晰界分立法管辖权与执法管辖权,在后者的理论框架下探索传统刑事司法协助机制以外的跨境数据取证新路径。从执法管辖权的地域性出发,新路径需要建立在国内法与国际法双重正当性基础之上,依据比例原则进行分层分类分场景设计。在具体取证路径上,对于当前国内外普遍探索的直接跨境取证与藉由第三方协助的间接跨境取证两种措施而言,均需要以化解执法管辖权的地域性限制作为逻辑起点,针对直接取证引入善意原则,针对间接取证着力化解合规困境。
关键词：网络犯罪；跨境数据取证；执法管辖权；善意原则；合规困境
比较法研究. 2021,(06)北大核心CSSCI
二十九、刑事跨境取证中的
数据安全风险及其应对
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
数据跨境传输是数据安全风险的重要成因之一,跨境数据取证作为网络信息时代打击犯罪的新常态,其中蕴含的数据跨境安全风险不容忽视。《数据安全法》第36条尽管关注到了这一特殊领域,但其一方面将司法协助与数据安全的批准机制混同,未明确境内单位和个人协助境外机构取证时数据跨境的具体安全审查情形及相应机制;另一方面该审查仅涉及跨境数据取证多种措施中应用范围最窄的一种,对于网上远程勘验、向网络信息业者调取等新出现的跨境取证措施关注不足。对于跨境数据取证中的安全审查和保障机制,其制度设计应当回归到资源性数据保护这一逻辑起点,基于跨境数据取证的双边性特征,在兼顾和平衡数据安全保障与有效打击犯罪的双重需求的前提下,根据不同跨境数据取证场景分析和化解其数据安全风险,并辅之以契合跨境数据取证需求的数据安全评估机制和安全风险跨境预警机制。
关键词：数据安全；跨境数据取证；安全风险评估；跨境风险预警
国家检察官学院学报. 2021,29(06)北大核心CSSCI
三十、论跨境电子证据
司法协助简易程序的构建
王立梅 中国政法大学刑事司法学院
摘要：
跨国网络犯罪的增加使得跨境电子取证的实际需求日益旺盛,我国在2018年颁布了《国际刑事司法协助法》,目的之一是加强国际合作打击跨国犯罪,为我国履行国际条约义务提供法律依据。但在司法实践中,我国的跨境电子取证面临着理论困境和实践困境。网络主权、司法管辖权理论使得单边取证存在着非法性可能。传统跨境电子取证因数据本地化存储和"倒U型"取证结构而效率不高。现有的国际司法协助程序繁杂、时间冗长,无法满足打击跨境犯罪和电子证据取证的现实需求。因此跨境电子取证的简易程序构建具有必要性和紧迫性,对现有司法协助程序进行适当简化,遵循合法性原则和效率性原则,构建境内外双方执法者直接合作方式合法化、派员调查取证方式、建立个案电子取证协助机制三种途径。
关键词：网络空间主权；跨境电子取证；简易程序构建
法学杂志. 2020,41(03)北大核心CSSCI
三十一、在线诉讼对刑事诉讼的冲击
与协调——以刑事审判程序为切入点
高通 南开大学法学院
摘要：
随着科技与司法关系的日益紧密,在线诉讼在刑事诉讼中的适用大量增加,在线诉讼在刑事诉讼中主要适用于远程讯问、远程作证和在线庭审等场景。在线诉讼在给刑事诉讼程序带来高效与便利的同时,也对实现直接审理原则、控辩双方有效质证以及诉讼参与人权利保护等方面产生潜在不利影响。为实现在线诉讼与刑事诉讼程序的协调发展,应理顺刑事诉讼中在线诉讼与线下诉讼的关系,保障辩方在在线诉讼中依法享有的诉讼权利以实现控辩平等原则,并建构完善的个人信息权益保护机制。
关键词：在线诉讼；直接审理原则；质证；个人信息保护
南开学报(哲学社会科学版). 2022,(01)北大核心CSSCI
三十二、中国在线诉讼：
实证研究与发展展望
左卫民 四川大学法学院
摘要：
人类社会正在步入在线时代,在线诉讼由此而开始成为司法的一种新方式。繁简分流的民事诉讼改革试点和新冠肺炎疫情为在线诉讼提供了扩展适用的契机和舞台,使得一些原本似乎不宜通过在线诉讼方式办理的案件,不仅以在线诉讼方式完成而且诉讼效果尚可,既验证了在线诉讼在诉讼便利等方面的优势,又证伪了诸如在线诉讼只能在简易案件中适用、审判结果难获认同等前见。不过,实证研究也发现,当下的在线诉讼往往仍属某些诉讼参与人的无奈之举,难以动摇传统线下诉讼的统治地位,豪言"在线诉讼时代已经到来"还为时尚早。实际上,在线诉讼面临诸如实践主体间差异明显,应用软件、设备硬件有待优化,以及诉讼规则机制有待完善等问题。未来,可以更积极地以程序选择权等柔性方式扩大在线诉讼的适用范围;解决在线诉讼对现场性、公开性等传统诉讼机理的挑战,建构不同于线下诉讼的在线诉讼法理;顶层设计好在线诉讼的规范体系;做好在线诉讼软硬件支撑条件的标准化配置。当前推进在线诉讼改革的合理思路是,利用改革试点先行先试,结合实践情况循序、广泛推进。
关键词：在线诉讼；电子诉讼；繁简分流；实证研究
比较法研究. 2020,(04)北大核心CSSCI
三十三、后疫情时代的在线诉讼：路向何方
左卫民 四川大学法学院
摘要：
在后疫情时代,在线诉讼的实践运行样态较疫情发生初期显现出较大变化。实证考察发现,其主要表现为适用率整体下降、适用范围相对缩小,阶段型适用模式逐渐取代原有全流程型为主导的适用模式等。由此可见,在线诉讼的适用深受疫情形势变化的影响,当疫情趋于缓和时,在线诉讼的适用率便开始缩减。据此,我们易将在线诉讼仅视为配合疫情防控需要的权宜之计,但事实上,在线诉讼实践的效果性及运行机制的完整性都决定了其本身所具有的独立性,这在一定程度上意味着其可能成为未来司法实践中的主流。至于我国在线诉讼的远景,或许不是采取域外学者认为的颠覆性进路,而应当以司法实践者的需求为导向并始终秉持一种积极、审慎的态度,在不断试错的基础上稳步前进。
关键词：后疫情时代；在线诉讼；在线法院；独立性；实证研究
现代法学. 2021,43(06)北大核心CSSCI
三十四、人工智能如何“无偏见”地助力
刑事司法——由“证据指引”转向“证明辅助”
谢澍 中国政法大学刑事司法学院
摘要：
在我国刑事司法领域,人工智能已高调介入,其初衷是"推进以审判为中心的诉讼制度改革",而两大具体要点则是"统一证据标准"和"防范冤假错案"。但在实践中,却面临着"简易案件不需要,复杂案件不敢用"以及"补课而非升级"的尴尬境遇,效果不如预期。在探讨所谓算法、技术之前,首先需要解决人工智能介入刑事司法的方向性问题,反思其与传统刑事诉讼的基本原则和理论教义能否兼容。否则,人类的认知偏见即可能转移给人工智能产品,进而形成"算法偏见"。确保人工智能"无偏见"地助力刑事司法,应当从形式意义上的证据指引转向实质意义上的证明辅助,实现基于证明原理的全面升级、基于证据评价的概率测算以及基于整体主义的认知监控;同时,不得动摇人类作为司法决策者的主体地位,接受来自算法的支持而非支配,避免隐藏在人工智能产品中的"认知偏见"对司法实践带来难以控制的负面效应。
关键词：人工智能；大数据；算法；司法证明；认知偏见
环球法律评论. 2017,39(01)北大核心CSSCI
三十五、大数据证明的机理及可靠性探究
王燃 天津大学法学院副教授
天津大学中国智慧法治研究院研究员
摘要：
大数据促进了司法证明方式的革新。相较于传统证明，大数据证明具有超越人类主观经验的智能化特征，并从物理空间转向数据空间，从侧重逻辑的因果关系转向侧重数理的因果关系，从面向过去的证明转向涵摄未来的证明。数据、算法及法律程序是影响大数据证明可靠性的主要因素，具体表现为数据法律层面的错误及样本不全面，算法模型不准确及不公正，法律程序不透明。对此，可构建基于数据规则的可靠性审查机制。数据层面，应加强法律数据真实性判断，保证数据的全样本。算法准确性层面，引入算法同行评议机制，保障算法适用情景的匹配性；算法公正性层面，选择多元化数据集、识别替代性变量以及审查模型偏见。法律程序层面，建立算法开示程序、大数据证明结果排除规则以及专家辅助人出庭等制度。
关键词：大数据；司法证明；算法偏见；算法开示
《法学家》2022年第3期
附链接：《大数据证明的机理及可靠性探究》
三十六、自动化决策、刑事司法与
算法规制——由卢米斯案引发的思考
江溯 北京大学法学院
北京大学法律人工智能实验室/研究中心
摘要：
卢米斯案引发了算法规制问题的广泛讨论。多数学者认为,该案判决低估了算法的准确性、歧视性和透明度风险,高估了法官识别算法风险的能力。为了应对普遍的算法风险,GDPR引入了算法可解释性规则,但在解释论构造、正当性、可行性和有效性等方面均存在争议。尽管学界对算法规制的具体进路看法不一,但在算法透明原则方面达成了共识。我国应当采取立法、司法与行业自律并行的算法规制策略。立法者应当制定场景化的算法透明和责任规则。在司法领域,要明确算法决策仅具有辅助性地位,不能替代人类法官进行判案,并设计出更为精细的算法透明制度。此外,还应当鼓励行业内部协商制定伦理标准和技术标准。
关键词：自动化决策；算法规制；正当程序；刑事司法；算法透明；算法正义
东方法学. 2020,(03)北大核心CSSCI
三十七、犯罪侦查中网络服务提供商的
信息披露义务——以比例原则为指导
裴炜 北京航空航天大学法学院
摘要：
互联网与云计算的发展使网络服务提供商掌握了大量客户个人信息,这些信息通常在网络犯罪侦查过程中成为证据或重大线索。要在保障个人隐私与促进网络犯罪侦查之间寻求平衡,立法在设置侦查过程中网络服务提供商信息披露义务时需要借助比例原则,对侦查手段的必要性、合目的性及对隐私权的侵害最小化进行审查。通过参考《网络犯罪公约》成员国近年来的立法与司法实践,可以看出比例原则的运用体现在实体和程序两个层面,实体上需要以隐私权受侵害程度为标准,对信息披露义务涉及的数据进行分类;程序上则需要以数据分类为基础,在数据存留和披露两个层面对个人权益设置相应的程序性保障。
关键词：犯罪侦查；比例原则；网络服务提供商；信息存留；信息披露
比较法研究. 2016,(04)北大核心CSSCI
三十八、论网络犯罪治理的公私合作模式
江溯 北京大学法学院
摘要：
网络犯罪治理模式包括公力模式、私力模式和公私合作模式。由于网络犯罪的复杂性,无论是对于公共部门还是私营机构而言,都具有充分的动力参与公私合作。无论是在域外还是在我国,公私合作模式已具有一定的立法和现实基础。不可否认的是,网络犯罪治理公私合作模式还存在一些困难和挑战。如何应对这些困难和挑战,将会对公私合作模式的前景产生重要影响。我国当前的网络犯罪治理模式可归入公力模式,该模式的缺陷在于,过于强调执法机构在网络犯罪治理中的能动性,容易造成网络犯罪治理过于追求监管有效性而忽视整体效益最大化。为克服这种缺陷,我国有必要借鉴公私合作模式,将包容性与多元化的价值理念融入网络犯罪治理的各个环节。公私合作模式能合理解决公私部门在应对网络犯罪危机中的紧张关系,使网络犯罪治理模式不再固守传统的一元治理机制,而是通过对话和合作来消除信息和资源的不对称性。有必要将公私合作模式落实到我国当前网络犯罪治理过程中,提升网络犯罪治理的实际效益,实现多元共赢的治理目标。
关键词：网络犯罪治理；公私合作模式；多元共赢
政治与法律. 2020,(08)北大核心CSSCI
附链接：《论网络犯罪治理的公私合作模式》
法大网络与智能法研究会
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