陈绍玲：论游戏规则作为游戏整体画面要素受保护的可行性
作者：陈绍玲 华东政法大学副教授
摘要
有观点认为，游戏规则可以作为游戏整体画面要素受著作权法保护，这一观点违背了著作权法基本原理。任何在先表达要在其他作品中“再现”，无非是复制和演绎两条路径。根据著作权法基本原理，除非“再现”前后的表达具有独创性的同质性，否则无法实现特定表达在其他作品中的“再现”。游戏规则的具体表达可以构成文字作品，但文字作品遣词造句的美感与连续画面独创性的美感不具有同质性，因此遣词造句的美感无法融入游戏的连续画面。连续画面中的情节与文字作品中的情节具有同质性，但游戏规则的具体表达不包含受著作权法保护的独创性情节，因此同样无法作为游戏连续画面的情节获得保护。
引言
网络游戏整体画面作为视听作品获得保护几乎是理论界和实务界的共识，至于作为网络游戏核心的游戏规则如何保护，目前未有共识。游戏规则是游戏设计行业的专业术语，法学界对何为游戏规则少有研究。游戏之所以区别于电影等娱乐形式，主要是因为游戏能够实现玩家与玩家、游戏与玩家的互动。因此，所谓游戏规则，实际上就是为实现互动性，玩家在游戏中所遵守的规则。如在“苏州蜗牛公司与成都天象公司等著作权侵权纠纷案”（以下简称“《花千骨》案”）中，涉案游戏《太极熊猫》有一种玩法被称为“炼星”，“炼星”的规则为“消耗一定数量的太极星符激活星位”。[1]根据这一规则，任何玩家想要激活游戏中的星位，就必须消耗一定数量的太极星符，这是玩家必须遵守的规则。
游戏规则是游戏研发人员的思想、观念、创意，属于著作权法意义上的思想，不应成为著作权法的保护对象。长期以来，这几乎是理论界和实务界的通说。例如，在有关卡牌游戏著作权纠纷的判决中，案件审理法院曾将游戏规则认定为不受著作权法保护的思想。[2]此外，也有相当权威的观点主张游戏规则本质上属于创意，作为思想不应受到著作权法的保护。[3]但随着换皮游戏纠纷的大量出现，[4]网络游戏规则的保护问题再度引发学界关注，司法实践就这一问题展开了积极的探索。如在《花千骨》案中，案件二审法院认为 “规则中包括了具体的触发条件、道具数量、界面布局、操作流程等，已经具体细化到了一定的程度，故其可以被认定为具有独创性的受著作权法保护的‘表达’”。[5]根据案件审理法院在判决中的说理，游戏规则的具体表达可以融入游戏整体画面获得保护。再如在“苏州仙峰网络科技股份有限公司、浙江盛和网络科技有限公司著作权权属、侵权纠纷案”（以下简称“《烈焰武尊》案”）中，案件二审法院认为“游戏对于创作元素、属性与数值的取舍、安排及其对应关系，以及各个系统相互之间的有机组合形成的特定玩法规则和情节具有独创性，已达到使其区别于其他游戏的创作性高度，并能够通过操作界面内直白的文字形式或连续动态画面方式对外呈现，该特定玩法规则和情节在游戏运行整体画面中的具体表达属于著作权法保护的客体。”[6]“《花千骨》案”与“《烈焰武尊》案”判决在本质上并不存在区别，两案均认为游戏规则可以作为具体表达在游戏整体画面中呈现。这种间接实现对游戏规则保护的思路与部分学者的观点不谋而合，如有学者认为“通过对游戏整体画面中的道具属性、格斗方式、地图路线等设定进行解读，使得游戏规则有了呈现的可能，游戏规则的相似极可能导致游戏动态画面的相似，通过保护游戏动态画面，能够达到间接保护游戏规则的效果。”[7]众所周知，游戏规则作为思想不受保护，但游戏规则的具体表达可能受到著作权法的保护，问题在于游戏规则是否可以作为游戏整体画面的要素获得著作权法的保护？尽管司法实践已有利用不正当竞争法保护游戏规则的倾向，但上述判决和学说表明，理论与实务界对著作权法基本原理的认识尚有分歧，因此本文的研究仍有现实意义。
一、相关判决的推理过程——游戏规则何以成为画面要素
如上文所述，就游戏规则本身的定性，理论和实务界早有定论。典型司法案例如“暴雪公司与上海游易公司等著作权侵权纠纷案”（以下简称为“《炉石传说》案”）审理法院认为，卡牌游戏中的“卡牌和套牌”组合本质上属于游戏规则，作为著作权法意义上的思想无法受到著作权保护。[8]当然，游戏规则不受著作权法保护，是指游戏规则作为思想不受著作权法保护，但规则的表达有受《著作权法》保护的可能性，[9]国外案例也有类似观点。[10]上文提及的《花千骨》案和《烈焰武尊》案审理法院同样认可游戏规则作为思想不受著作权法保护，但两案法院认为游戏规则的表达可以作为游戏整体画面的要素获得著作权保护。
例如在《花千骨》案中，被告的网络游戏《花千骨》尽管在故事背景、美术设计和配音配乐等方面与原告的网络游戏《太极熊猫》不同，但两套游戏采用的游戏规则以及体现该游戏规则的操作界面有一定程度的相似性。就这些游戏规则和规则操作界面的可版权性，案件二审法院认为：处于游戏规则最上层的“对战、成长和投放”等游戏规则作为思想无法获得著作权保护，按钮组成的游戏界面作为游戏规则的简单表达无法获得著作权法的保护。但就相对具体的游戏规则的表达，案件审理法院认为这些表达可以构成《著作权法》意义上的作品：
“《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容均由蜗牛公司独立设计，且通过界面内直白的文字形式或游戏操作界面的连续展示，实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达······因此该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的‘表达’。”[11]
至于这种游戏规则的表达形式为何，案件审理法院以“炼星”这一游戏规则为例进行了说明：
“每个星位需要消耗一定的太极炼星符进行炼化，炼化一次获得一条成长属性······点击中央大圆形中最下方的小圆星位后，消耗相应的炼星符即可炼化成功，炼成的该星位属性显示在右侧属性信息栏中，原炼星星位右侧的星星自右移至最下方的炼星星位，成为当前可炼星位，其原来位置上出现新的星位名称。每次实际进行炼化的仅为最下方的星位，其余六个空余星位始终空余。”[12]
根据“思想无版权”这一著作权法基本原理，《著作权法》保护的显然不是“炼星”游戏规则，而是该规则赖以实施的“中央大圆形”和“小圆星位”等游戏操作界面及文字说明。这说明案件审理法院已经将《太极熊猫》游戏受保护的对象明确为美术作品、文字作品，以及这些作品形成的连续画面。
在“《烈焰武尊》案”中，案件二审法院认为“游戏特定玩法规则和情节是构成游戏的核心，其通过游戏界面或连续动态画面呈现的具体表达也是玩家所感知的游戏主要内容。”[13]至于游戏规则在游戏连续画面中的具体表现形式，案件审理法院认为规则并未表达为具体的美术作品、文字作品，而是体现在游戏连续画面中的情节：
“角色扮演类电子游戏均有一定的情节，从抽象的‘打怪升级’到相对具体的‘通过打怪，获得宝物与经验，提升角色各种属性’，再到更具体的‘在什么级别可以打什么样的怪物，可以在哪些场景中打怪，可以获得怎样的宝物、多少经验，宝物分别具有什么样的功能，除打怪获得宝物与经验之外游戏有无安排充值或其他渠道供玩家提升属性’，再到具体呈现在连续动态画面中的‘角色的级别设置，每一级别所对应的各种属性及其数值……’。” [14]
《烈焰武尊》案二审法院还以“血玉”为例说明了游戏规则从抽象到不断具体，进而作为情节获得保护的过程，“创作者为血玉设置了十二阶120星，并为每一阶每一星设置了对应的属性数值，升级所需材料及数量等。以副本段落为例，创作者则为每个场景选择和安排了地图、怪物、进入条件、任务次数，通关奖励的具体内容等。例如场景1废弃矿洞的进入条件是达到60级和1个副本卷轴，通关奖励内容是30万角色经验和30万英雄经验，黑铁20等，消耗元宝则可获得双倍通关奖励。” [15]
《花千骨》案和《烈焰武尊》案判决均认为游戏规则的表达可以作为游戏整体画面的要素获得著作权保护，两者的差异在于：《花千骨》案审理法院认为，游戏规则的具体表达是美术作品、文字作品，以美术作品、文字作品的形式融入游戏整体画面获得保护；而《烈焰武尊》案审理法院认为，游戏规则的具体表达尽管不是具体的某一类型的作品，但以情节的形式融入游戏整体画面获得了保护。《花千骨》案和《烈焰武尊》是我国认定游戏规则具体表达受著作权保护的典型案例。在形式上，两案判决也与著作权法原理契合。特别是《烈焰武尊》案，该案判决并未明确游戏规则具体表达为何种作品，但将游戏规则的表达定位在相对抽象的情节，而情节作为文字作品、戏剧作品的独创性构成部分，无疑是受到著作权法保护的。问题在于，作为两案判决逻辑的起点，游戏规则以美术作品或者情节的形式融入游戏整体画面的论断是否正确？当然，可能有观点认为，玩家在操作游戏的过程中感受到了规则的存在，这表明规则已经融入了游戏整体画面。这种观点显然过于片面，即使游戏规则在游戏整体画面中呈现，也不表明规则的具体表达能够获得著作权法的保护。典型的例子是根据古诗的意境绘画，诗画相似的是思想而非具体表达，即使在绘画中看出古诗的意境，也不表明古诗的意境已经形成了受著作权法保护的具体表达。由此可见，两案的逻辑起点尚有可推敲之处。
二、要素“再现”的一般法理——在先要素如何进入画面
网络游戏的设计流程表明，游戏规则在游戏整体画面被设计完成之前已经存在。游戏规则能否作为游戏整体画面的要素获得保护的问题，本质上就是在先设计的游戏规则能否以独创性表达的形式在游戏整体画面中“再现”的问题。为此，有必要对在先表达在在后作品中“再现”的一般规律进行探讨。
著作权法上的“再现”主要体现为两种形式，其一是复制，其二是演绎。所谓复制是指在有形物质载体上再现作品的行为。[16]复制本质上就是一种不增加再创作内容的“再现”。[17]演绎是在原有作品基础上创作新作品的行为，[18]其与复制的区别在于演绎作品不但“再现”了原作品的表达，而且包含了演绎者的新的劳动。演绎与复制的共性在于对作品独创性美感的“再现”。[19]
具体到网络游戏画面中的“再现”，尽管网络游戏的设计过程比较复杂，但各要素在网络游戏整体画面中的“再现”也无非是复制和演绎两种，其中复制是最为主要的“再现”方式。游戏画面中的人物造型、游戏场景、文字介绍均是事先设计完成，并且以复制的方式“再现”到游戏整体画面中的。例如在《炉石传说》案中，涉案游戏《炉石传说》的画面中出现了大量有关游戏卡牌的文字说明。[20]这些文字说明在游戏整体画面产生之前就已经被创作完成了，其之所以在游戏整体画面中出现，是游戏开发人员通过复制的方式“再现”到网络游戏画面当中的。具体而言，人物造型、游戏场景、文字介绍等被复制到网络游戏画面当中后，其独创性美感在游戏整体画面中得以“再现”。如果特定文字介绍因遣词造句或者故事情节具有独创性而构成文字作品，那么该文字作品被复制到网络游戏当中后，文字作品的遣词造句或者人物情节就被“再现”到了网络游戏整体画面中。
除复制这种“再现”形式，更多的在先表达是以“演绎”的方式“再现”到网络游戏整体画面中的。例如，角色扮演类的网络游戏可能会包含故事背景、人物关系、情节发展等内容。这些内容实际上来源于在网络游戏画面设计之前就已经存在的剧本。例如在“上海壮游公司与被告广州硕星公司等著作权侵权纠纷案”（《奇迹》MU案）中，涉案游戏《奇迹MU》以游戏整体画面的形式描述了“MU王国全体人民面对魔族入侵，团结在一起保卫家园的故事”。从文字形式的剧本到网络游戏整体画面，尽管两者的故事情节一致，但表现形式有明显区别，这就是著作权法上的演绎。网络游戏《奇迹MU》的连续画面构成在先的剧本的演绎作品，剧本中包含的美感以“演绎”的形式“再现”到网络游戏整体画面中。
根据演绎权的基本原理，演绎的过程就是独创性美感在新作品中“再现”的过程，而不涉及其他任何不受著作权法保护的要素，任何“再现”行为均应符合以下规律：
第一，“再现”是独创性美感的“再现”，非独创性表达的“再现”不在著作权法规则的调整范围。
不少在先表达的本质是缺乏独创性的思想，即使在先表达的思想在后续作品中“再现”，这种“再现”也缺乏实际意义。举例来说，如果在先表达仅仅是“男女相爱，家庭阻扰，双双殉情，千古流唱”等抽象情节，即使导演根据这一抽象的故事情节创作了高独创性的电影作品，也很难说电影中的独创性表达由在先抽象的情节“再现”而来。此时，抽象情节与电影作品相似的并非是具体表达，而仅仅是抽象的思想。两者仅仅是抽象思想的相似，这种思想的相似显然不在著作权法规的调整范围。
第二，独创性美感的“再现”受到作品类型的限制，特定的美感只能在特定类型的作品中再现。
如上文所述，“再现”分为两种，分别为复制和演绎。复制是在新物质载体上再现作品的行为，复制行为不会产生新作品，因此复制是独创性美感在同一作品中的“再现”，不需要在新作品当中再现作品的美感。相反，演绎行为会产生新作品，这就意味着在先作品中的独创性美感必须在新作品中“再现”。甚至，在很多情况下，在先的美感会跨越作品类别在新类型的作品中“再现”。当然，这种跨越作品类别的独创性美感“再现”无法像复制那样方便，很多情况下跨越作品类别对美感的“再现”会受到作品类型的限制。例如，唐代诗人杜牧的七言绝句《清明》，描绘了清明节当天的景象，“清明时节雨纷纷，路上行人欲断魂，路人借问何处有，牧童遥指杏花村”。《清明》因其遣词造句而存在文字作品独创性的美感，但如果有人根据《清明》描绘的场景创作了一幅山水画，那么山水画不应成为《清明》诗的演绎作品。原因在于，文字作品的独创性表达在其遣词造句，美术作品的独创性表达在其线条、颜色和结构，这两种独创性表达在本质上不具有同质性。进言之，除非不同作品之间存在独创性美感的同质性，否则无法以演绎的方式“再现”作品的美感。例如，电影作品是戏剧作品的演绎作品，戏剧作品的遣词造句未必通过演绎的方式在电影作品中“再现”，在电影作品中再现的多数是戏剧作品的情节人物。由此可见，除非在先表达与新作品之间存在相同类型的创造性要素，否则在先表达无法在新作品中“再现”。
三、无法实现的“再现”过程——游戏画面不包含规则的表达
《花千骨》案审理法院强调“网络游戏的最终用户即网络游戏玩家对两款游戏的相似性感知及操作体验，亦是判断两者是否相似的重要考量因素。”[21]所谓“操作体验”，强调的是玩家对游戏规则的体验，因此游戏规则无疑以一定的形式进入了游戏连续画面。但游戏连续画面中是否存在游戏规则的独创性表达，这是一个需要结合著作权法基本原理进行判断的问题。类似问题存在于影视作品中，该类作品连续画面的表现形式复杂，画面中的哪些要素是剧本中情节的“再现”，哪些要素与情节缺乏关联，同样难以判断。电影作品的画面包含了故事人物、摄影造型（光线、色彩、取景）、美术设计（布景、服装、化妆、道具）、故事情节等要素。但并非所有画面要素均由在先表达“再现”而来，例如摄影师对光线、色彩的选择往往是临场发挥，极少有事先设计安排的情形。再以故事情节为例，电影画面展现的故事情节一般由在先创作产生的剧本“再现”而来，但由于电影演员的能动性，电影画面中未必所有的情节性要素均来自于在先创作的剧本，可能部分内容来源于导演或者演员的现场发挥。为明确电影连续画面中的哪些要素来源于剧本，有必要对剧本和电影画面中的美感进行比对。如果剧本中人物的对话、动作、表情、心理活动等独创性内容，与电影中人物的对话、动作、表情和心理活动等等具有一致性，这就说明电影连续画面中的这些要素本质上来源于剧本。剧本是电影画面中所包含的情节的最初创作产生的形态，尽管电影连续画面复杂多变，但剧本的内容相对稳定，根据剧本界定电影画面情节的来源是最为科学、精确的做法。同理，要对游戏连续画面中的规则进行定性，就必须明确规则的表达，就必须回到规则的表达创作之初的形态。
可能有观点认为，游戏规则可能不存在创作之初的形态，这一观点在事实上无法成立。任何著作权法意义上的思想、观念、构思、创意，本质上都是人的精神活动，并未体现为他人可感知的外在表达，游戏设计者脑海中的游戏规则也是如此。但是，如果游戏规则停留在设计者的脑海，必然无法付诸实践，因此即使复杂如游戏规则这样的思想，也必须形成为人能够感知的表达。实践中，游戏规则在被应用到游戏中之前，可以以文字、图表等形式呈现。例如上文提到的“炼星”规则，该规则必然以创意的形式形成于游戏开发人员的大脑，同时为了方便应用和交流，该规则还可以以文字的形式呈现。在“花千骨案”中，涉案的“炼星”是消耗太极炼星符为主角提升属性的玩法，假设该规则具体为“消耗10张太极炼星符提升主角1个等级”，那么该段文字就是“炼星”规则的表达创作之初的形态。该段文字至多具备遣词造句的美感，但不包含任何故事情节。因此，即使该规则的表达“再现”到游戏画面当中，被“再现”的表达只能是遣词造句，而不可能是故事情节。问题在于，“炼星”规则表达中遣词造句的美感能被“再现”到游戏画面中吗？唯一的可能就是游戏画面中复制了上述规则的表达，否则文字中遣词造句的美感，不可能在画面中“再现”，这是著作权的基本原理决定的。
当然，也有判决认为游戏画面中存在情节，如在“《烈焰武尊》案”中，案件二审法院认为“角色的级别设置，每一级别所对应的各种属性及其数值，各种怪物所在的副本情节及其可掉落的装备与属性数值，各种宝物所可提升的属性及其数值，宝物升级所需的材料名称及数量值，玩家通过充值可获得的内容及其功能和具体属性数值，地图的形态……”。[22]类似情形在文学艺术作品中也有出现，如在金庸的武侠小说《射雕英雄传》中，主人公“郭靖”最初武功平平，但历经磨难终成一代武学大师。《射雕英雄传》对“郭靖”成长过程的描述可以作为情节获得著作权法的保护，但《烈焰武尊》案的上述“情节”却难以作为著作权法上的情节获得保护。金庸利用人物、人物关系、故事发展等基本要素对“郭靖”的成长过程进行了描述，任何人物关系和故事发展的设定均服务于文学艺术作品的美感，但上述游戏规则中 “角色的级别设置”“装备属性数值”“宝物升级所需的材料数量”均服务于游戏功能，与文学艺术作品的美感风马牛不相及。在《射雕英雄传》中，“黄蓉”初见“郭靖”连点48道佳肴，这与消耗48张“太极炼星符”提升主角1个等级存在本质区别。前者是为了凸显人物性格的反差和互补，为二人发展成为恋人关系作出铺垫，而后者纯粹是服务于游戏的娱乐功能，与文学艺术作品的美感并无关联。实践中有这样一种认知，简单、抽象的基础游戏规则属于思想，复杂的具体游戏规则则属于表达例如，游戏角色技能或道具属性的规则就属于具体游戏规则，如果以文字形式进行表达，应当受到著作权法保护。[23]但如果该规则并未以文字形式进行表达，仅仅是作为实用性的规则在游戏中“再现”，那么无论规则多么复杂，都不能作为剧情获得保护。
结论
目前，有不少学者主张通过游戏整体画面对游戏规则进行保护。根据他们的观点，游戏规则可以作为游戏整体画面所构成的类电影作品的一部分，纳入游戏整体画面获得保护。这看似著作权法保护路径中最为妥当的一种选择，但在本质上违背了著作权法基本原理。游戏规则在游戏整体画面中的“再现”看似可行，但这种“再现”一方面跨越了作品类别，在另一方面未能确保“再现”前后独创性表达的同质性，因此是无法实现的。
参见江苏省高级人民法院民事判决书(2018)苏民终1054号民事判决书。↑ 上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第22号民事判决书。↑ 参见冯晓青、孟雅丹：《手机游戏著作权保护研究》，载《中国版权》2014年第6期，第35页。↑ 参见北京市海淀区人民法院课题组：《网络游戏侵犯知识产权案件的调研报告》，载《中关村》2016年第 8 期，第 96-99 页 ↑ 江苏省高级人民法院民事判决书（2018）苏民终1054号民事判决书。↑ 浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终709号。↑ 参见曾晰、关永红：《网络游戏规则的著作权保护及其路径探微》，载《知识产权》2017年第6期，第71页。↑ 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。↑ 参见北京海淀法院课题组：《网络游戏侵犯知识产权案件调研报告（二）——游戏作品受著作权法保护的范围》，载《中关村》2016年第9期，第95页。↑ See Tetris Company, LLC v. Xio Interactive, Inc., 863 F. Supp.2d 394 (D.N.J.2012). ↑ 参见江苏省高级人民法院民事判决书(2018)苏民终1054号民事判决书。↑ 江苏省高级人民法院民事判决书(2018)苏民终1054号民事判决书。↑ 浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终709号。↑ 浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终709号。↑ 浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终709号。↑ 王迁著：《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2016年版，第125页。↑ 郑成思著：《著作权法》，载《郑成思版权文集》，中国人民大学出版，社第178页。↑ 李明德许超著：《著作权法》，法律出版社2003年版，第93页。↑ See H.R. 1476, 69th Cong. 2nd Sess. [1976], p. 62. ↑ 参见上海市第一中级人民法院（2014）沪一中民五（知）初字第23号民事判决书。↑ 参见江苏省高级人民法院民事判决书(2018)苏民终1054号民事判决书。↑ 浙江省高级人民法院民事判决书（2019）浙民终709号。↑ 参见朱艺浩：《论网络游戏规则的著作权法保护》，载《知识产权》2018年第2期，第76页。↑
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