电子数据，人工智能，信息化，大数据，区块链，技术侦查，网络安全，个人信息权利；法医、物证、生化、DNA等鉴定科学；心理学、经济学、管理学、统计学、侦查学等对刑事程序的分析；公检法内部管理；证据法、程序法新进展；复杂新型案件、宪法案件。
（感谢山西省法律援助研究院高卫庭院长题字）
郑曦 | 北京外国语大学法学院副教授、硕士生导师。在《比较法研究》《政法论坛》等CSSCI期刊发表论文二十余篇；出版中英文独著、译著、合著六本；主持国家社会科学基金项目、教育部人文社会科学项目、北京市社会科学基金项目、中国法学会部级课题、中国博士后科学基金面上资助项目等课题七项。兼任《北外法学》执行副主编；入选北京市法学会“百名法学英才”、北京外国语大学“中青年卓越人才支持计划”等项目。被遗忘权即公民要求删除与其相关的数据信息的权利，该权利本是来源于刑事司法，但在民商法领域得到了深入研究和应用，反在刑事司法中“被遗忘”。事实上被遗忘权在刑事司法中有广泛的适用空间，已被定罪的罪犯、被害人、被认定无罪的被追诉人、证人等诉讼参与人均有主张被遗忘权的利益需求。然而刑事司法中这些信息主体主张其被遗忘权时可能与公众知情权、言论自由和新闻自由、公共安全等权利和法益产生冲突。为解决此种冲突，应对被遗忘权在权利主体的范围、适用的案件类型、行使被遗忘权的方式和程序等方面加以限制，从而实现被遗忘权在刑事司法领域的合理运行。 随着网络技术的迅猛发展和“大数据”时代的到来，近些年来欧美民商法学界热议公民的被遗忘权这一新兴权利，甚至影响了立法和判决。受此影响，我国民商法学者们也对被遗忘权给予了重视，并提出了有建设性的意见。[1]然而在刑事司法领域，被遗忘权似乎是一项“被遗忘”的权利，鲜有人关注。事实上，追本溯源，被遗忘权正是起源于刑事司法。刑事司法领域正视和迎接这一“被遗忘”的被遗忘权的回归，是在信息爆炸的时代下进一步加强人权保障的必有步骤。遗忘，原是人的本能。然而随着计算机、数据库和网络技术的发展，被遗忘似乎已成奢望，这也使得人们对其信息能否被合理使用以及其使用是否会造成对公民权利的侵害存有怀疑。早在1967年，著名记者帕卡德就对此表达过深深的担忧：“中央数据银行最令人担忧之处在于，其将权力集中于坐在电脑前面操控按钮之人的手中，一旦我们的生活细节信息被汇入中央计算机或其他信息存储系统，我们都在一定程度上为掌握此系统之人所掌控。”[2]于是人们逐渐意识到，为了避免信息数据存储技术威胁个人自由，既然信息数据有进入计算机、数据库和网络这类数据存储系统的途径，也应当考虑给予其从数据存储系统中被删除、被“遗忘”路径的问题，形成双向的通道。被遗忘问题真正进入法律的视野、并被作为一项权利进行探讨却是不久前的事情，且恰恰出现在刑事司法领域。一般认为，被遗忘权来源于法国法中被称为“le droit à l’oubli”的权利，此种权利的内容是允许被定罪的罪犯在服刑改造期满后要求其被定罪和监禁的相关事实不被公开。[3]然而，刑事司法领域的学者们似乎很快就遗弃了这一新生不久的权利，鲜有人讨论刑事司法中的被遗忘权，反倒是在民商法领域，这一权利得到了充分和激烈的讨论，并逐渐引起立法和司法界的重视。在被遗忘权问题上，欧盟向来走在前沿。早在2009年，就有法国议员提出涉及被遗忘权的议案。2012年1月，欧盟公布《关于涉及个人数据处理的个人保护以及此类数据自由流动的第2012/72号草案》，该文件正式使用“被遗忘权”的概念，并在附件4中对被遗忘权做了定义：“被遗忘权是指公民在其个人数据信息不再有合法之需时要求将其删除或不再使用的权利，如当时使用其数据信息是基于该公民的同意，而此时他/她撤回了同意或存储期限已到，则其可以要求删除或不再使用该数据信息。”[4]从这一概念出发，可以明确的是，被遗忘权的权利主体是信息主体，是指产生个人信息且能通过直接或间接手段被识别身份的自然人；义务主体是应信息主体要求负有信息删除义务的人，包括自然人、法人和公共机构；[5]被遗忘权的内容是权利主体即信息主体要求义务主体删除与其相关的信息数据的权利。根据该定义，公民要求删除其个人数据信息、要求被遗忘需要注意几方面问题：其一，权利的主体范围受到限定，只有数据信息所指向的公民才能主张此种权利，即只有信息主体才能成为权利主体，且此种权利主体只能是个人；其二，必须在对该数据信息的存储和使用不再有合法理由的情况下方能提出删除要求，即此项权利不得对抗对数据信息的合法存储和使用需求；其三，即便公民先前同意存储和使用该数据信息，亦可以设定存储和使用的期限，或在之后撤回此种同意。欧盟意欲确认被遗忘权的做法引起了一些人的反对，尤其是科技公司、电信网络运营商等，表达了对被遗忘权的合法化可能影响公众知情权、甚至威胁言论自由的担忧。然而，欧盟法院于2014年5月做出了Google西班牙分公司和Google公司诉西班牙数据保护局和冈萨雷斯案的判决，[6]正式将被遗忘权确立为公民的一项民事权利。在该案中，一位名为马里奥·科斯特加·冈萨雷斯的西班牙公民于2010年向西班牙数据保护局提出了一项针对《先锋报》[7]、Google西班牙分公司和Google公司的投诉。冈萨雷斯投诉称，1998年《先锋报》刊登了一些不动产强制拍卖的名单并被Google收录，其中冈萨雷斯的名字也位列其中，现如今只要在Google中输入其姓名，即可以查到《先锋报》关于此事的报道。由于与其相关的拍卖程序早已在数年前结束，这些报道的信息也不再有效，因此冈萨雷斯在投诉中提出如下请求：第一，要求《先锋报》或者删除或修改上述已被收录的页面以保证其个人信息不再出现，或者使用搜索引擎提供特定工具以保护此信息；第二，要求Google西班牙分公司或Google公司删除或隐藏与其相关的个人信息，以保证该信息不再出现在搜索结果中并不被链接到《先锋报》。西班牙数据保护局驳回了冈萨雷斯的第一项请求，认为《先锋报》的报道完全合法，但同意了其第二项请求，要求Google西班牙分公司和Google公司采取适当方式从其搜索结果中撤销相关数据信息并保证日后不会搜索到此信息。于是Google西班牙分公司和Google公司向西班牙国家高等法院提出起诉，要求撤销西班牙数据保护局的决定，后此案被提交给欧盟法院审理。最终的判决中，欧盟法院判定Google西班牙分公司和Google公司有义务删除相关信息。除此之外，判决还谈及了冈萨雷斯提出的被遗忘权问题，欧盟法院认为随着情势变迁，原有信息可能变得不适当、不相关或超越限度，在此种情况下信息主体可以要求将其删除。这实际上是承认了公民的被遗忘权，因此此案判决一出，人们即认为被遗忘权已在欧盟得到确认和适用。相比于欧盟在被遗忘权问题上的大步前进，美国的态度就保守得多，在联邦层面上基本对此项权利持“充耳不闻”的态度。但是加利福尼亚州于2013年颁布了第568号法案，该法案要求自2015年1月1日起，互联网网站运营商、在线服务商、在线应用商或移动应用商必须允许未成年人自行删除或要求其删除由未成年人自己提供数据信息。[8]该法案规定的权利在主体方面仅限于未成年人、在内容方面仅限于未成年人自己提供的信息，显然适用范围窄于欧盟的规定，但毕竟是在被遗忘权问题上的正式立法尝试。（三）封存犯罪记录：刑事司法领域被遗忘权的原始样态如前所述，尽管被遗忘权起源于允许被定罪的罪犯在服刑改造期满后要求其被定罪和监禁的相关事实不被公开，然而在刑事司法领域几乎无人提及被遗忘权的概念。不过，允许罪犯申请封存或消除犯罪记录的做法在立法和实践中都得到肯定。新西兰《2004年犯罪记录法（清白法案）（Criminal Records (Clean Slate) Act 2004）》是关于封存罪犯犯罪记录立法之典型。根据该法，只要符合其第7条的规定，大多数罪犯的犯罪记录都可以被封存而不被披露。具体而言，其要求是：第一，过去7年中未因其他案件曾被判有罪；第二，从未被判处监禁类刑罚（例如监禁、矫正培训、青少年管教等）；第三，从未因为精神状态原因而被法院判令羁押于医院；第四，未曾因“特殊类犯罪”（例如性侵儿童、年轻人或精神残障人士）而被定罪；第五，已经根据法院的命令全额支付所有与刑事案件相关的罚款、赔偿金或费用；第六，从未根据《1998年陆地交通法（Land Transport Act 1998）》或其他较早的相关规定被剥夺驾驶资格。[9]该法的规定显然是为了使得曾经犯罪之人不再背负沉重的犯罪记录负担，促进其向正常生活的回归。但是该法规定的犯罪记录封存有两方面特点，其一是仅限于曾犯轻微犯罪的罪犯，不适用于重罪犯；其二是封存犯罪记录的规定自动适用，无需该罪犯申请。尤其是这第二项特点使得该法案的规定与作为当事人权利的被遗忘权存在一些区别，与其说该法案规定了公民的权利，倒不如说它规定的是政府的职责。我国也有封存或消除罪犯犯罪记录的相关规定，主要体现在对未成年犯罪人的保护方面。2012年修改的《刑事诉讼法》专章规定了“未成年人犯罪案件诉讼程序”，其中第275条规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。”最高人民法院《刑诉法解释》和最高人民检察院《刑事诉讼规则》也对此做了专门规定。与新西兰法律相似的是，这些规定强调司法机关主动实施封存的职责，并未给予当事人申请封存的权利空间。尽管目前刑事司法领域关于封存罪犯犯罪记录的规定还很难被等同于被遗忘权，但不妨被视为被遗忘权在刑事司法中的一种原始样态，稍加修正就可以出现正式权利形式的被遗忘制度。此外从这些规定也可以看出，被遗忘权在刑事司法领域是有广阔的适用空间的。 在刑事司法领域，被遗忘权的义务主体主要是国家司法机关，新闻媒体、网络运营商、电信服务商也可能成为义务主体。但刑事司法中的权利主体较多，即包括当事人，如罪犯、被害人、以及被认定无罪的被追诉人，也包括其他诉讼参与人，如证人。已被定罪之罪犯的被遗忘权最重要的体现即在于其犯罪记录不为公众所知。正如前文所述，包括我国在内的一些国家已经建立了针对轻微犯罪罪犯或未成年罪犯的犯罪记录封存制度，但目前此制度仍有进一步扩展的空间，以实现被遗忘权正式成为罪犯的一项权利。首先，可以将申请犯罪记录的封存作为赋予已被定罪的罪犯的一项权利，即将犯罪记录封存从纯粹由政府主动实施转变成政府主动实施与罪犯申请相结合的方式。以我国为例，现有的《刑事诉讼法》规定的是对于被判处较轻刑罚（五年有期徒刑以下）的未成年罪犯的犯罪记录由司法机关主动封存。可以考虑在保留此项主动封存规定的前提下，允许其他罪犯申请封存其犯罪记录，最终是否批准，由司法机关决定。这样做的好处在于，其一放宽了可以被封存犯罪记录的案件范围，使得除了未成年罪犯之外的其他犯较轻罪行的罪犯也有机会卸下前科的沉重包袱，从而更好地回归社会；其二可以使罪犯这一信息主体从被动接受变为主动申请，通过其行使被遗忘权，司法机关可以判断其改造的效果做出决定。其次，可以将罪犯申请犯罪记录封存的权利进一步拓展到有条件地申请彻底删除犯罪记录。[10]从封存到彻底删除，是一个重大的突破。事实上在此问题上国外已有立法先例，例如《法国刑事诉讼法典》在第 770 条规定：“对未满18 周岁的未成年人做出的裁判决定，在此种决定做出后3年期限届满，如该未成年人已经得到再教育，即使其已经达到成年年龄，少年法庭得应其本人的申请或检察机关申请或依职权，决定从犯罪记录中撤销与前项裁判相关的登记卡；少年法庭做出终审裁判，经宣告撤销登记卡时，有关原决定的记述不得保留在少年犯罪记录中；与此裁判相关的登记卡应予销毁。”[11]彻底删除犯罪记录，对于罪犯而言，是其被遗忘权在刑事司法领域的终极实现形式，意味着其彻底卸下先前犯罪的负担。由于彻底删除犯罪记录意味着即便是基于合法目的依法查询也无法查询到相关记录，因此务必慎重，宜只限于较窄的案件类型范围内，并设立特定的严格要求，只有满足条件方可实施。再次，可以允许罪犯申请删除相关新闻报道。对于曾经被定罪的罪犯而言，新闻媒体对其犯罪事实和判刑情况的报道可能对其未来生活造成重大的负面影响，尤其在现如今的网络社会中，高速的信息传播可能使得这种负面影响成倍成百倍地扩大。对于司法机关主动封存的案件，新闻媒体自然无从进行直接报道；但对于允许罪犯自行申请封存或者删除犯罪记录的案件，即便司法机关批准封存或删除了保存在司法机关的犯罪记录，先前已经进行的新闻报道仍可能对其产生不利，此时就应当允许其凭司法机关批准封存或删除犯罪记录的裁决或申请专门的法院命令要求新闻媒体删除相关新闻报道。在刑事司法中，同样身为当事人的被害人对于被遗忘权也有利益需求。但相较于被定罪的罪犯，由于案件事实记录与其不存在“前科”关系，因此被害人在被遗忘问题上关注的焦点并非案件事实在司法机关处的封存或删除，而往往在于删除新闻媒体中的与其相关的个人信息报道方面。刑事案件的被害人，尤其是性犯罪案件的被害人，有可能因为新闻媒体的报道而使其长期生活在媒体的聚光灯下和公众的关注目光中，从而对其造成持续的“二次伤害”。此种情况在现实中屡见不鲜。例如在深圳曾经发生过一起强奸案，该案中被害人杨武（化名）的妻子王娟（化名）遭到同乡、西乡街道社区治安联防队员杨喜利的强奸，杨武出于恐惧，在杨喜利对妻子施暴的过程中始终躲在杂物间，未敢出来制止。[12]案件一经报道，立即引起了新闻媒体的关注，许多记者涌入被害人家中，对被害人进行了轮番轰炸式的采访。被害人王娟即便躲到被窝中掩面不愿见人，仍有记者将摄像机、相机、话筒和录音笔伸到其嘴边。面对镜头，被害人杨武对记者哀求：“我忍受的是所有男人不能忍受的耻辱和压力，我不愿意回忆，求求你们了，出去好吗？”[13]新闻报道给两位被害人造成了极大的困扰，不断有好事者找人门来辱骂被害人杨武“懦弱”、“无用”；直至今日，网络上仍有关于此事的许多报道，其中不少报道直称被害人杨武为“最窝囊丈夫”。被害人在遭受犯罪侵害时已然受过一次伤害，新闻媒体的报道以及相关报道在网络上的长期存储又会给他/她造成持续的二次伤害，这对于被害人而言显然是不公平的。允许被害人享有被遗忘权，即是允许其尽量减轻此种二次伤害的不利后果，可以使被害人对犯罪及相关报道进行“损害控制（Damage Control）”，从而也平复其可能因此造成的对抗、报复等负面情绪，尽快抚平其伤痕而使其回归正常生活。对于被害人而言，其被遗忘权应由其主动行使。这是因为案件的相关报道及其网络存储在不同的情况下对于不同的被害人即可能产生负面影响也可能产生正面影响，其效果如何以及是否愿意任由其存在而为人所知应当由被害人自行作出判断。因此被害人被遗忘权的实现，应由以被害人其主动向新闻媒体、网络运营商、电信服务商等申请删除相关报道和信息的方式进行；如果新闻媒体、网络运营商、电信服务商拒绝删除相关报道和信息，则被害人可以向法院申请法庭命令或提起诉讼，以强制其删除。刑事案件中的无辜者，其中一类指的是被指控犯罪、但经过刑事诉讼因不构成犯罪而被认定无罪之人，在我国包括因无罪而被公安司法机关撤销案件、不起诉、宣告无罪、被错误定罪后获得平反的犯罪嫌疑人或被告人；另一类是指从未经历刑事诉讼但因公安司法机关操作失误被误登记为罪犯之人，在实践中包括犯罪记录的“张冠李戴”、“无中生有”等情形。这些人本属无辜，但遭到公安司法机关的错误追究，以致卷入刑事诉讼中；或者因为公安司法机关的工作失误，被误认为是罪犯。其与刑事案件发生关系本就是错误，则应当允许其申请有关机关和媒体删除相关信息，以免对其今后生活造成影响。英国就曾发生过此类事件。据英国《每日电讯报》报道，英国犯罪记录管理局（Criminal Records Bureau）曾由于工作失误，将许多无辜公民错误地登记为罪犯、另将一些罪犯错误地登记为无辜者，受影响的人数超过1500人；其中被错误登记为罪犯的无辜公民，其生活受到重大影响，尤其在其求职过程中，许多人因为犯罪记录管理局的错误犯罪记录而无法申请保姆、教师、辅导员、托儿所工作人员、公益组织志愿者等需要无犯罪记录的职位，一些人甚至需要通过诉讼来为自己正名。[14]为了避免损害后果的发生或进一步扩大，应当允许无辜者这一信息主体申请封存或删除相关信息。对于第一类无辜者即被指控犯罪而后被认定无罪之人而言，司法机关除了应当主动封存或删除对该无辜者不利的信息之外，尚应当主动或应该无辜者的申请，在媒体上公开其错误追诉或定罪的失误而为其正名；对于新闻媒体先前对于其“犯罪”事实的报道，该无辜者有权要求相关媒体予以删除，如其拒绝，则可以申请司法机关强制其删除或对其提起诉讼。对于第二类无辜者即因司法机关工作失误被误登记为罪犯之人而言，司法机关在接到该无辜者的申请或因其他方式发现错误后应尽快删除相关错误信息，如果该错误信息已经对其造成损害，则司法机关应出具相关文件证明其清白，以为其减少或消除此种损害。除了上述刑事诉讼的当事人之外，其他诉讼参与人也可能有被遗忘的诉求，其中最常见的是证人主张其被遗忘权的情形。我国目前刑事诉讼中证人出庭作证率极低，出庭率不到5%，[15]其中一个重要的原因是证人保护制度实施不力。尽管2012年修改的《刑事诉讼法》第61条规定“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”，但由于概括地规定三机关均有保护义务却未规定具体细则，以致实践中难以落实。于是，证人被威胁、打击乃至杀害的情况时有发生。[16]在此种情况下，证人要求“匿名作证”或者要求作证后删除相关个人信息就成为现实的可能，这就使得证人的被遗忘权有存在的空间。我国法律事实上已经从公安司法机关职权角度有条件地部分承认证人的被遗忘权的合理性了，例如《刑事诉讼法》规定在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取不公开真实姓名住址和工作单位等个人信息、不暴露外貌真实声音等措施保护证人的作证安全。[17]但目前的规定无论在案件类型、保护方式等方面都过窄，有进一步拓展之可能，尤其应当赋予证人主动申请删除个人信息或“匿名作证”的权利，从而使得这种制度的运行更加及时充分，也有利于我国刑事案件证人出庭率的提高，符合直接言词原则的要求。除了证人之外，其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、鉴定人、翻译人员等，也可能有主张被遗忘权的需求，也应当对此种需求加以考虑，从而保障这些诉讼参与人的合法权利不因刑事案件的处理而受到不当影响。三、刑事司法中被遗忘权与其他权利或法益的冲突和解决刑事司法中所保护的权利或法益向来是多元的，不同的权利或法益代表了不同的价值取向，这些权利或法益在特定的条件下可能会发生冲突甚至对立的情形，从而对“如同桅杆顶尖，对船身最轻微的运动也会作出强烈的摆动”[18]的刑事司法制度产生影响。被遗忘权在刑事司法中同样可能与其他权利或法益产生冲突，其中发生冲突可能性较高的权利或法益包括公众知情权、言论自由和新闻自由、公共安全等等。首先，被遗忘权可能与公众的知情权产生冲突。知情权是指自然人、法人及其他社会组织依法享有的知悉、获取与法律赋予该主体的权利相关的各种信息的自由和权利。[19]公众的知情权是民主的社会治理体制的基础，基于此种权利，相关主体就有向其公开信息的义务，即信息公开的义务。[20]然而知情权以及由此衍生出的信息公开制度，可能使得刑事司法中的相关信息主体行使其被遗忘权产生阻碍：一方面被定罪的罪犯、被害人等希望通过行使被遗忘权避免其成为“非自愿性公众人物”[21]；另一方面公众需要了解刑事犯罪的相关信息。例如在我国，根据审判公开原则，刑事案件的宣判应当公开进行，裁判文书还要上传到“中国裁判文书网”供公众查询。此时相关信息主体的被遗忘权就需以特别方式行使，例如申请司法机关隐去其姓名等，从而既保护当事人的被遗忘权，又确保公众对刑事案件知情的权利。其次，被遗忘权可能与言论自由和新闻自由的原则产生冲突。言论自由是诸法治国均确认的宪法原则，美国宪法第一修正案规定言论自由不得被剥夺，我国宪法第35条也规定：“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由”。从言论自由这一自然人的权利又衍生出新闻自由这一法人的权利，要求不得阻挠新闻机构客观公正地报道新闻。于是有人便担心，肯认刑事司法中信息主体的被遗忘权，实际上是允许这些作为信息主体的个人对新闻报道进行“审查”，可能导致客观报道刑事案件的新闻自由遭受限制，也进而导致对言论自由原则的损害。例如乔治·华盛顿大学教授杰弗里·罗森就对此持悲观态度：“尽管在欧洲甚至全世界都有关于创设新型被遗忘权的提议，以便我们逃离过去，但这些权利会对言论自由造成重大威胁。”[22]如何平衡被遗忘权和言论自由和新闻自由的关系，是刑事司法中被遗忘权制度不能回避的问题。再次，被遗忘权可能与公共安全发生冲突。霍布斯说：“人民的安全乃是最高的法律”，[23]这种说法固然有点言过其实，但也从某一方面说明了公共安全的重要价值。生命、自由、财产这些为人类所珍视的权利，无一不是需要有公共安全作为保障的，公共安全作为一种幕后的支撑力量，是正义得以实现的基本前提。为了保障公共安全，刑事司法可能设置特殊的制度，然而这些制度可能对信息主体的被遗忘权行使造成障碍。例如在美国，1994年《联邦暴力犯罪控制和法律实施法（Federal Violent Crime Control and Law Enforcement Act of 1994）》中即规定，各州必须建立有关性犯罪尤其是儿童性犯罪罪犯登记的数据库，并将有性犯罪前科的罪犯个人资料在互联网上进行公布以供公众查询，此外各州政府执法机构需向社区内有未成年子女的家庭告知在本社区居住的性犯罪罪犯的情况，以便其提前采取保护措施。[24]韩国也设立了“性犯罪者公布栏”网站[25]，允许公众查询性犯罪者的姓名、住址、照片等个人信息。此时作为性犯罪者显然无法行使其被遗忘权。而在现今恐怖主义犯罪对各国造成越来越大威胁的情况下，为了打击恐怖主义、维护国家安全，国家也可能禁止恐怖主义犯罪中的信息主体行使其被遗忘权。在这些情形下，刑事司法中信息主体的被遗忘权利在与公共安全价值发生冲突的情形下，往往只能向公共安全利益做出妥协。为了解决刑事司法中信息主体行使被遗忘权与公众知情权、言论自由和新闻自由、公共安全等权利和法益的冲突，不同的权利和法益之间难免需要平衡和妥协。因此对被遗忘权有必要做适当的限制，以实现与其他权利或法益的协调。首先，在权利主体方面，应对作为被定罪罪犯的公众人物的被遗忘权进行限缩，不宜令其享有与普通公众一样无差别的被遗忘权。公众人物社会地位特殊，其行为往往是公众关注的焦点，其生活长期处在媒体的聚光灯下，对自身的隐私期待就较之普通民众为低，他们也知道自己一旦涉嫌刑事犯罪，必然会引来大量的关注。因此如果允许公众人物享有与普通民众同等的被遗忘权，可能影响公众对其进行的批评监督，尤其是对于政治公众人物而言，此种批评监督是保证其依法行使公共权力的关键；另一方面公众人物也是人，也有可能犯错，也可能希望摆脱过去所犯的错误对今后生活的影响，因此倘若完全剥夺其被遗忘权也不合理。此外在刑事司法中，一旦公众人物犯罪，对其的定罪量刑的公开宣告和报道能够对社会公众产生知法守法引导的效果，例如著名音乐人高晓松醉酒驾车案的判决[26]就对宣传“醉驾入刑”和教育公民拒绝饮酒驾车方面起到了很好的作用。考虑到公众人物本身隐私期待较低、公众对其有批评监督的权利、以及对其的定罪量刑有重要的社会教育意义等因素，则公众人物在刑事司法中行使被遗忘权时，尤其是其作为被定罪后的罪犯而行使被遗忘权，要受到较普通罪犯更为严格的限制，例如规定更严苛的适用条件、更长的信息保存时间等等。其次，在案件类型方面，一些特殊案件中应当限制甚至剥夺被定罪的罪犯的被遗忘权。第一，对于危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪，国家安全和公共安全的法益超过了被定罪罪犯的被遗忘权，国家机关有权决定此类案件中相关信息数据的使用方式，其存储、共享、封存、删除等行为由国家机关根据需要决定，不应赋予被定罪罪犯申请封存和删除的被遗忘权。第二，对于性犯罪、尤其是针对未成年人的性犯罪的被定罪罪犯，应当考虑借鉴美国和韩国的做法，不但剥夺罪犯的被遗忘权，而且设置专门的数据信息系统供公众查询相关案件信息。这是出于保护公众、尤其是保护未成年人这一弱势群体免受性犯罪侵害的公共利益的考量，要求此种类型案件中被遗忘权向公众知情权和公共安全做出让步。第三，对于重大的贪污贿赂案件，由于贪腐案件“对社会稳定与安全所造成的问题和构成的威胁的严重性，它破坏民主体制和价值观、道德观和正义并危害着可持续发展和法治”[27]，为了加强打击力度和宣传效果，因此在此类案件中可以限制甚至剥夺被定罪罪犯的被遗忘权，具体限制或剥夺的强度和条件可以明确规定的方式或法官个案裁量的方式加以解决。但是应当注意的是，在这些案件中被限制或剥夺的是被定罪罪犯的被遗忘权，而被害人、无辜者、其他诉讼参与人的被遗忘权不应受到此种限制或剥夺。再次，在刑事司法中信息主体行使被遗忘权的方式和程序方面应当有合理的规定。第一，在权利行使方式方面，应当采取申请+审查的模式。被遗忘权作为一项个人权利，区别于政府职权的重要一点就在于信息主体有权决定是否行使，因此当以信息主体申请为权利行使的前提。但是如前所述，由于刑事司法中当事人行使被遗忘权可能涉及众多权利和法益的冲突与平衡，因此应允许对此种权利行使的司法审查。具体而言，当信息主体申请司法机关删除与刑事案件相关的数据信息时，应由法院对其申请进行审查；当信息主体申请新闻媒体或网络运营商等删除相关数据信息遭到拒绝时，其可以向法院申请删除数据信息的命令或向法院起诉该义务主体。第二，在权利的行使条件方面，针对前述危害国家安全犯罪和恐怖主义犯罪、性犯罪和重大贪污贿赂犯罪等刑事案件被定罪后的罪犯，法院可以在定罪量刑的判决中即行判令其不得申请封存或删除其犯罪相关数据信息、或者规定申请需经过的最短时间和相应条件，从而限制或剥夺其被遗忘权；对于其他类型的案件，法院在审查信息主体的申请时，应当考虑案件判决至今经过的时间、社会公众对此案件数据信息的需求等因素做出决定。第三，在权利行使的时间方面，考虑到我国刑事判决需公开宣告且收录于“中国裁判文书网”，因此出于保护刑事案件被害人、证人以及较轻微犯罪的罪犯等诉讼参与人的目的，可以允许他们在裁判文书作出之前申请法院在判决中隐去其姓名和其他能够推断出其个人身份的信息，[28]或以化名或代号取代之。通过上述做法，对刑事司法中信息主体的被遗忘权从权利主体的范围、适用的案件类型、行使被遗忘权的方式和程序进行限制，可以有效缓解其与其他权利和法益发生的冲突，从而实现不同价值的平衡，满足刑事诉讼既打击犯罪又保障人权的双重追求。
[1]其中较有影响的著述如杨立新、韩煦：“被遗忘权的中国本土化及法律适用”，载《法律适用》2015年第2 期。
[2] Vance Packard, Don't Tell It To the Computer, New York Times Magazine,January 8, 1967.
[3] Jeffrey Rosen, The Right to be Forgotten, 64 Stan. L. Rev. Online 88 (2012).
[4]参见欧盟委员会网站http://ec.europa.eu/justice/data-protection/document/review2012/sec_2012_73_en.pdf（2015-11-23）。
[5] 杨立新、韩煦：“被遗忘权的中国本土化及法律适用”，载《法律适用》2015年第2 期。
[6] Google Spain SL, Google Inc. v Agencia Espa?ola de Protección de Datos, Mario Costeja González, C-131/12, EU: C: 2014: 317.
[7] 该报名为“La Vanguardia”，是一份在西班牙、尤其是加泰罗尼亚地区发行量极大并极具影响力的报纸。
[8]参见加利福尼亚州议会信息官方网站http://leginfo.legislature.ca.gov/faces/billNavClient.xhtml?bill_id=201320140SB568（2015-11-24）。
[9] Section 7 of Criminal Records (Clean Slate) Act 2004。
[10] 学界对于可以被彻底删除的究竟是犯罪记录还是前科记录仍存在争议，参见于志刚：“‘犯罪记录’和‘前科’混淆性认识的批判性思考”，载《法学研究》2010年第3期。
[11]《法国刑事诉讼法典》，罗结珍译，中国法制出版社2006年版，第612页。
[12] 成希：“妻子遭联防队员毒打强奸 丈夫躲隔壁‘忍辱’一小时”，载《南方都市报》2011年11月8日。
[13] 叶铁桥：“‘最残忍的采访’有违新闻伦理”，载《中国青年报》2011年11月12日。
[14]ChristopherHope,CriminalRecords Bureau Errors Lead to Hundreds Being Branded Criminals, Daily Telegraph, 2009-08-02.
[15]参见赵珊珊：“刑事证人出庭作证制度虚化防范”，载《中国政法大学学报》2015年第2期。
[16] 胡云腾：“证人出庭作证难及其解决思路”，载《环球法律评论》2006年第5期。
[17] 《中华人民共和国刑事诉讼法》第62条。
[18][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第120页。
[19] 汪习根、陈焱光：“论知情权”，载《法制与社会发展》2003年第2期。
[20] 参见郭道晖：“知情权与信息公开制度”，载《江海学刊》2003年第1期。
[21]翁国民、汪成红：“论隐私权与知情权的冲突”，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2002年第2期。
[22] Jeffrey Rosen, Free Speech, Privacy and The Web that Never Forgets, 9 J. on Telecomm. and High Tech. L. 345.
[23] Thomas Hobbes, De Cive, Oxford Press, 1983, p.157.
[24]联邦和各州相关的法律规定被以一位遭性侵害并被杀害的女童冠名而称为“梅根法案（Megan's Law）”。
[25] 韩国“性犯罪者公布栏”网址www.sexoffender.go.kr（2015-12-2）。
[26] 2011年5月9日晚，高晓松因酒后驾驶，造成四车追尾；2011年5月高晓松因“危险驾驶罪”被判拘役6个月，罚款4000人民币。这是2011年5月1日开始实施《刑法修正案（八）》“醉驾入刑”以来的全国首例名人醉驾案。
[27] 《联合国反腐败公约》序言。
[28] 对此我国已有相关规定，但目前规定系由法院自行主动决定而未赋予被害人、证人等的申请权。例如《最高人民法院关于人民法院在互联网公布裁判文书的规定》第6条规定：“人民法院在互联网公布裁判文书时，应当保留当事人的姓名或者名称等真实信息，但必须采取符号替代方式对下列当事人及诉讼参与人的姓名进行匿名处理：（一）婚姻家庭、继承纠纷案件中的当事人及其法定代理人；（二）刑事案件中被害人及其法定代理人、证人、鉴定人；（三）被判处三年有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚，且不属于累犯或者惯犯的被告人。”
（拍照：朱桐辉）
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编辑 | 南开大学法学院 朱桐辉