王新、江溯、王兆峰、侯爱文、陈鑫：新《非法集资解释》的修订考量、司法适用及律师分析

日前，周泰焦点第一期之《聚焦最新非法集资司法解释》在北京周泰律师事务所举办，邀请到曾全程参与司法解释制定过程的北京大学法学院王新教授解析本次释法的背景和理念。

与谈人还有北京大学法学院副教授/周泰研究院联合院长江溯老师、北京周泰律师事务所主任王兆峰博士、北京周泰律师事务所高级合伙人/业务管理中心副主任侯爱文律师、北京周泰律师事务所高级合伙人/刑事业务委员会主任陈鑫律师。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

各位线上的朋友大家好，今天是我们周泰聚焦的第一期，我们很荣幸的请到了北京大学法学院王新教授来给我们做关于最新的“非法集资司法解释” 的解读。

在王老师开讲之前，我想首先交代一下我们“周泰•焦点”这样的一个系列活动它的初衷。我们都知道晚近以来，我们的法律、司法解释变动非常频繁，在司法实践中也出现了大量的重要的案例。我们“周泰•焦点”的一个核心任务就是聚焦一些重要的法律的修改，司法解释的变化以及重要的案例。

在今天第一次活动开展之前，我想首先隆重地介绍一下我们今天的主讲人王新教授。王新教授是北京大学法学院教授、博士生导师，他的研究领域主要是在金融犯罪和国际刑法，特别是在金融犯罪、金融刑法领域，王新教授是我们国内绝对的权威选择，尤其是在反洗钱相关的立法方面，王教授作出了非常重要的贡献。

王教授不仅在金融刑法的理论方面有非常精深的造诣，而且他有非常丰富的实务经验。王新教授曾经长期担任北京市昌平区人民检察院副检察长（挂职），也曾经担任最高人民法院刑三庭副庭长（挂职）。

在担任最高人民法院刑三庭副庭长期间，王新教授主持起草修订了我们今天晚上即将探讨的最高人民法院最新的关于非法集资的司法解释。他对起草背景和法律条文相关的含义可以说是非常熟悉的，所以我们今天非常荣幸地请他来给我们做一个非常专业的讲解。

今天在王新老师的这个演讲之后，担任我们今天的这个小论坛与谈人的是北京周泰律师事务所主任王兆峰博士，北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文律师，北京周泰律师事务所高级合伙人陈鑫律师。那我们下面首先以热烈的掌声欢迎王新教授来做精彩的分享。谢谢！

王新

北京大学法学院教授

博士生导师

谢谢江老师一个热情洋溢的介绍！尊敬的兆峰，尊敬的爱文，尊敬的陈鑫，尊敬的各位律师，大家晚上好啊！非常开心，也非常荣幸，来到周泰。实际上是我很早就想过来看一看周泰。

因为在周泰搬过来之后，应该是这个乔迁之喜，应该第一时间过来。但是特别忙，再加上曾看到了之后在江溯的主持下，像“周泰·书声”等活动搞得风风火火的。

我也在公众号当中经常看见这些报道，特别让侯爱文律师带着我把每个我在照片当中非常熟悉的地方我们走了一圈，感觉非常非常荣幸啊！

今天我中了一个头彩，江老师又设计了另外一个板块叫“周泰·焦点”，我作为第一讲算是头彩。我今天主要是给大家把“非法集资司法解释”的出台背景、亮点，还有在司法适用当中应该注意的一些问题，给各位律师做一个汇报。

在汇报之前，我想给大家看几个数字，第一个数字就是大家所知道的非法集资犯罪的两个“主力军”：非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，在全国刑事案件当中的比例。

最高法院的数据很难统计，我把最高检的数字给大家看一看，让兆峰跟各位律师有一个“大盘”的感觉，这个是我在国家检察官学院和国家法官学院给很多检法两家的同志汇报了一个全国的总体印象。

大家可以看到2020年最高检的工作报告当中，全国起诉的刑事案件人数157万人，其中金融犯罪的起诉人数是4.1万。大家可以看到这个占比不大，金融犯罪占比实际上只有2.61%。我们再看一组数据，金融犯罪实际上是包括38个罪名。

我们今天所讨论的非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是律师办案当中适用的两个主要罪名，在金融犯罪当中占比最低的估算是65%，甚至根据朝阳区检察院的“白皮书”，南京建邺区的“白皮书”，那么非法集资犯罪是占到金融犯罪的92%以上。大家可以看到这个比重，明显说明了非法集资犯罪在金融犯罪当中的一种司法“生态”。

根据最高检的权威数据，我快速地给大家勾勒了一下这两个犯罪，让各位有一个直观的印象。你们可以看一下，从2016年到2019年，全国起诉（非吸）人数明显是持拉升的状态。大家可以看到在2019年，是23,000。根据张军检察长公布的大盘数据，非吸是排在第十位起诉的犯罪。能够进入前十位犯罪，表明数量是很高的，这是一个基础分析。

关于集资诈骗是重罪，一直都是徘徊在2000~3000人左右。这个数据到现在为止却发生了一个变化，这是比较有趣的。这个变化就是前几天最高检四厅刚公布了一个数据，在去年1月至11月，非吸的起诉人数在2万多一点，还有一个月还没统计进来。但是再怎么样，大家可以跟2019年、2020年的最高峰相比较，它肯定是下降的。集资诈骗更明显，1800人，也是下降。

我了解到一个更权威数据——2020年全国处置非法集资部际联席会议统计的数据。打击非法集资，我们主要看三个数字：新发案人数，涉案人数和参与人数。这三个数字都是“下降”。

为什么会出现这个问题？简单的说就是疫情管控，非法集资的暴雷给延迟了。另外一个就是诈骗型的犯罪，特别是金融诈骗，出现了非接触化和虚拟化、网络化的一个特征。

所以大家可以看到，用我们的话来说，在2021年，非法集资犯罪当中的非吸、集资诈骗是呈下降的态势。我给各位律师现在讲的新的非法集资司法解释，就主要就是想强调修订的着重点到底在什么地方？

过去我们提“三大攻坚战”。对于防范化解重大金融风险，非法集资犯罪是重中之重。还有一个特点，非法集资犯罪是涉众型犯罪，大家所知道的e租宝涉案参与人达到了90多万人，泛亚是13万人。这种涉众型犯罪一旦崩盘之后，一定会产生沉重的压力。所以大家可以看到，信访量现在是高攀，非法集资的信访量占信访量总数的9%，是第二大矛盾点。

所以在这个过程之前，我给各位律师介绍这样的内容，主要就是想给大家有一个很直观的印象，非法集资的司法解释是在什么背景下要进行修订。我想这个内容大家不能光看一个静态的法律规范，要把它放在社会效果、政治效果、法律效果三统一的框架下来理解。这是我想在讲修订之前的背景，给各位做一个总体的介绍。

关于这次修订的概述，我主要是用了这么几个关键词。第一个关键词就是新的司法解释出台之后，很多律师和基层检法工作人员都有这样一句话，说这个司法解释好像没有太大的变化。那么为什么会出现新旧对比的这么一个理解？实际上我们主要是抓住这两句：第一个大家主要看到的这个框架性结构和核心内容，就像这个房子一样，它很稳定。

那么这个稳定的一个主要的考虑，就是我们这次在修订当中所坚持的，非法集资从1992年开始几十年下来，我们打击非法集资的法律体系已经建立，而且经过几十年的司法操作很成熟。包括你们办的非吸、集资诈骗的案件，实际上主要就是非吸中四个特性的认定，集资诈骗以非法占有为目的的客观外化的认定，大家知道主要是这两点。

那么这两个问题实际上就在2010年出台的司法解释中第一条和第四条解释得非常清楚，当时我们就考虑到它已经很成熟，如果我们做一个根本性的手术，可能会打破这个司法操作的稳定性。

所以我们有一个最基本的思路，就是要维系2010年司法解释[1]的框架性结构和核心内容，能不动，则不动。这个主要的一个点，就是在打击非法集资的背景当中，不需要产生一个过多的一个周折。同时，在稳定的情况当中，我们又强调要与时俱进。

这个毫无疑问有两个压力：第一个压力就是《刑法修正案（十一）》对非吸和集资诈骗做了重大修改，那么新的司法解释必须要把它在司法操作层面进行体现。还有一个内容大家也知道，去年5月1号开始实施的《防范与处置非法集资条例》。这两个“国字号”的文件，对非法集资的定性、概念、特征进行一些新的描述，我们必须要把它反映在司法解释当中。

第二个要注意的就是，非法集资的手段现在越来越多样化，对应非法集资司法解释第二条，大家可以看到2010年司法解释所列举的十几种手段都是2010年之前的，但是2010年之后非法集资的手段出现了一个急剧的变化，就需要在司法解释当中把它体现出来，凸显出刑事司法打击的一种导向。

这个内容我们在制定后期阶段，就跟“七一讲话”中两个很重要理念联系在一起：“国之大者”和“以人民为中心”。“以人民为中心”就是非法集资涉众，人民的养老钱和血汗钱一夜被榨干，非法集资犯罪实际上如果从大文件的考虑当中，实际上对“心怀国之大者”和“以人民为中心”司法理念的连接实际上更加紧密。

在这种情形当中，我们就考虑到一个修订思路，保持稳定，结构能不动的就不动。但是要与时俱进地把新的重要的规范文件的调整和目前的司法理念有机吸纳进来。大家可以看到我们过去的条文只有9条，现在上涨到15条。这本身也可以看出结构不变，但是条文的内容实际上是做了一些变化和调整。

在做具体介绍之前，我们就可以看到《刑法修正案（十一）》对非吸和集资诈骗的调整，这就直接决定了我们这次司法解释必须要把罪状描述的内容反映进来。这实际上就是一个“指南针”，这个里面所出现的新的内容，司法解释必须要把它解决。

关于《刑法修正案（十一）》对非法集资两个罪名的调整，我把它比喻为做了一个加法题和做了一个减法题。对于加法题，大家都可以看到，非吸由两个档次变成三个档次。那么既然有三档，当“数额特别巨大”这个档次出现的时候，如何确定入罪的门槛条件？大家看这是一个很重要的技术问题。

第二个问题就是大家所看到的增加第三款关于追赃挽损，就是我说的双退——退赃退赔。这就是追赃挽损所涉及到的；还有一个重大的变化，罚金从限额罚金改成不限额罚金。大家可以看到，非吸罪这三个重大的修订，这次司法解释的条文就直接是跟它对上。我们再看一下集资诈骗。集资诈骗刚好是相反的，它是做了一道减法题，从三个档次变成两个档次。你们可以看到在立法中入罪门槛条件发生了变化，那么司法解释必须要对它做出一个细化。

所以集资诈骗的重点大家都可以看到，这个“数额较大”和“数额巨大”的数额应该把它定为多少。我后面会给大家说几个话题，这并不是你拍着脑袋说，这里面要进行一个严格的实证设计。

我给大家讲具体的修订的内容之前，先给大家说外围的背景、修订思路和立法落实的问题，让各位律师在宏观层面有一个了解。

第一个变化就是大家所看到的“四性”特征，这个是2010年司法解释的第一条做了一个描述。围绕这四个特性，大家办非吸的案子，刑辩律师是打掉一个特性，非吸就不成立了；检察官的举证责任是四性需要同时满足。四性特征是非吸在定性角度的成立条件。这个在2010年的司法解释第一条就把它做了一个确定。

那么我为了把它说清楚，大家可以看一下这个截图，我想你们就有一个清晰的概念，左边的是旧的，右边的是新的。大家可以看到四性特征是原封不动地保留下来，但是它有轻微的调整，这就是我们要看的“门道”。

“非法性”是第一个特性，大家明显可以看到一个最重大的变化，就是从“批准”改为“许可”，这是明显可以看到的一个措辞的变化。那么为什么要做这个变化？我给大家说一下《防范与处置非法集资条例》，你们就明白了。

《防范与处置非法集资条例》（以下简称处非条例）的出台，也是千呼万唤始出来。这个处非条例的第二条就是非法集资的法定概念。大家要注意的是，非法集资在中国刑法当中不是个罪名，是类罪名。但是在处非条例当中，非法集资用的是一个法定的定义。

在这个法定的定义当中，跟我们的四性相比较，它实际上只有三性，为什么少一性？我们可以看到非法性有两句话。第一句话，“未经依法许可或者违反国家金融管理规定”。这是“处非条例”对非法集资或者“非法性”认定标准的界定，那么它既然用的是“许可”，那么我们就要把“批准”跟它相衔接。这里面我们还可以再做文章，就是大家所看到的就是刑行民多学科的交叉。

在行政许可法视角下，“批准”改为“许可”的含义到底是什么？名词发生变化会不会对“非法性”的认定产生一个重大的冲击？现在我看到很多律师公众号对它的理解已经出现了争议，有的律师也认为这是可以进行辩护的一个切入点。但是在我们进行修订的时候，一个非常基本的出发点就是与“处非条例”保持协调，这是我们最主要的考虑。

另外一个考虑点是行政许可、批准之间基本上形成一个通说，“许可”与“批准”两者之间在本质方面并没有太大差别。我们从静态的规范当中看名词的变化，但是它的内涵应该怎么来理解？可能大家也可以进行进一步的思考，但是我们在修订的时候主要考虑的还是跟“处非条例”相同。

第二个就是“未经批准”，因为时间关系我就不展开了，它实际上是一个形式认定标准；实质认定标准是“以合法经营形式吸纳资金”。这个实质认定标准是有诟病的，认为它实际上就是把非法性给取消掉了，形式认定不行我就走实质认定标准，实际上将所有的内容都给囊括进来。那么当时我们第一步的想法说能不能把“处非条例”后续拿过来，但是后来发现，《处非条例》的措辞是“违反国家金融管理规定”，如果“非法性”将其拿过来，这明显不便于司法操作。

所以大家可以看到这个纠缠在什么地方，你要跟它相协调，但是又不能完全照搬，因为“处非条例”用的非法集资一个广义的概念，但是我们这里说的是非吸的概念，两者之间还不能简单的照搬。所以大家可以看到在这一点当中的纠结，但是最终我们就做了一个轻微的“手术”，就是修改“批准”。这是四性特征的非法性有这么一个变化。

还有一个变化是一个非常重大的变化，就是所谓的“公开性”。关于“公开性”，大家一对比就可以发现它增加了“网络”这个用词，另外把“手机短信”改成“手机信息”。

大家回想一下2010年司法解释，互联网是在2012年走进我们生活。用我们的话来说，在2010年之前非法集资的宣传还带有一个“考古”的概念，甚至大家可以看到“发传单”这种我们今天看起来已经是很土的方法，但是在2010年之前还存在。所以2010年之前宣传的手段是列举，带有当时非常浓厚的色彩。互联网没有走进我们的生活，所以也没办法写进去。

但是2012年之后网络成为非法集资宣传的主渠道，所以既然要列举，我们就把网络排在第一个。那么第二个“手机短信”就是我们过去说的，像现在我们的微信、支付宝没有出现，所以叫手机短信，但是现在改成叫“手机信息”，大家可以看到这个内容明显地被包含进来，所以公开性手段的列举实际上是与时俱进的。

但是我想讲这个内容的时候，要提醒各位律师注意，非吸的四个特性中第二个特性和第四个特性在2014年两高一部的意见[2]当中，实际上是有修改的。我们需要把新的司法解释跟两高一部的“两个意见”要放在一个框架理解，不能你办案子就决定用现在新的司法解释就可以了。

结合2014年、2019年两高一部的意见[3]必须要把它放在一个整体上理解。既然2014年的意见当中把列举改成了一个“以各种方式”，我们保留它，但是在现在的司法解释当中手段要列举，我们就是把新的方法、把目前新出现的宣传的一种样态列入，这是大家所看到的。

另外，各位律师要关注，在“处非条例”当中只有三个特性，没有“公开性”，这是为什么呢？因为“处非条例”要打早打小，也就是说在你宣传之前我就要收网，所以我们所说四性特征的公开性，实际上是一个什么概念呢？已经宣传众多的人参与进来我们再收网，所以处非条例是第一道防线，在打早打小的精神下公开性就没有列入。所以在处非条例当中是三性，但是在打击非法集资刑事口子这条线当中永远都是四性，这是给大家做了一个反馈。

还有一个非常重大的变化，就是大家所知道炒作得沸沸扬扬的就是这次司法解释第二条，也即非吸的手段行为。手段行为这个地方的改变是非常明显的。我相信各位律师对比一下可以发现过去是11种手法，这11种手法全部都是10年之前的手法，但是我们要把新的手法加进来。

第一个把网络借贷加进来。这个出来的变化可以看数据，2014年网络借贷或者说P2P网络借贷走进中国后迅速膨胀成为非法集资的重灾区，在2018年之后全部归零。但是我们回忆一下2014年另外一个重灾区就是投资理财。所以非法集资的形式发生一个重大的变化，那我们必须把网络借贷加进来，大家看这是一个调整。

第二个调整是虚拟货币、虚拟币交易。那么这个内容各位应该是非常熟悉的。大家看一个内容，我们当时准备把虚拟币单列一种行为，虚拟币我们当时用的术语实际上叫比特币、数字币等等。我们当时是把它单列出来，但是最后为什么不进行细化？虚拟币交易的含义非常非常广，除了比特币、火币等等都可以放在这个框架下。另外这个司法解释还没有正式颁布之前，银保监会就颁布了一个风险提示：利用元宇宙的概念进行非法集资。

我给大家所描述的现象是，只要有一个金融服务金融产品，非法集资一定会跟上。所以在这种情形当中，我们列举永远是跟着它屁股后面的，但是我们还需要关注，这是司法打击的一个导向，最起码在一段时间内，我们必须要关注这个突发的状况。所以大家回头看一下，明显可以发现把网络借贷加进来，把虚拟币加进来，把融资租赁加进来，这是大家可以看到的调整。

现在又出现了一个特别重大的变化，大家看第十项养老的问题，这个问题侯爱文律师当时看了专家论证稿应该发现了。我们在征求意见之前的第一稿当中，把养老服务写进来，因为我们也发现养老服务是非法集资的重灾区，准备把它列举进来。但是发现养老服务跟前面列举的几个当中有重合，所以在征求意见过程当中，最后又把它取消掉了。

但是后来就出现了一个最为重大的变化，这就是我要给大家所汇报的。新京报在去年10月14号发了一个报道——《养老院成诈骗基地？1.9亿老人的晚年如何安放？》。这里面最重大的问题是形势非常非常严峻。

根据人口普查数据，我国2020年有1.9亿65岁以上的老年人，意味着中国进入老年社会，所以养老服务是一个严峻的问题，把老人的血汗钱榨干会引起重大的社会稳定问题。所以有了顶层批示之后，司法解释就要做一个调整。那么我再给大家汇报一下，我们这个稿子上审委会讨论的时候，养老服务还没有写进来，但是审委会的领导都认为这是一个很重大的司法导向，必须要把它写进来。

但是怎么写，它有一个辩证的问题：既不能把所有的养老服务都纳入到打击圈内，但是又要防止养老服务被利用进行非法集资。要用术语精确地把两者表述出来，所以就形成了现在这个文本，在体系编排上给它一个单独的“番号”。

大家看过去11项现在12项，实际上就是把第十项养老服务单独编序，这个本身体现出一个打击导向，所以我们在理解养老服务被非法集资所利用的问题时，放在这个总体背景上来看待，我觉得这个问题就迎刃而解。

这次司法解释当中大家看到刑三庭负责人回答记者问的报道，整整一年的时间里，中间纠结得非常厉害。这里面有很多问题，发生了很多的内容的变化，养老服务这个内容我个人认为是一个比较典型的例子，希望各位律师关注一下。

另外一个非常要关注的问题就是入罪门槛的设立，也就是这个数字是怎么算出来的？因为大家知道司法解释就是要把入罪的门槛条件、司法适用确定下来，这是它的一个最重要的作用。

大家比较一下，我们过去非吸跟集资诈骗罪的入罪门槛是区分个人和单位。也就是说个人有一个入罪门槛条件，单位有一个入罪门槛条件。但是我们做了大量的调研，发现没有必要区分个人和单位。而且很多律师也办过这个案子，非法集资案子基本上是以单位的名义出现。

所以在这次采访当中我用了一个形象的比喻，老百姓愿意把钱给个人，还是愿意给单位？大家想一想，他肯定愿意给单位。所以说非法集资的入罪门槛条件没有必要把它区分为单位和个人。通过调研和大量的数据，我们认为不用再区分个人和单位。所以很多人都在问为什么要把它取消掉？主要就是根据司法实践的状况我们进行了一个调整，这是很重要的地方。

第二个变化在这种情形当中，《刑法修正案（十一）》的立法导向是要严厉打击非法集资，所以非吸加一个档次，集资诈骗取消一个档次。因为集资诈骗它的法定最高刑是无期徒刑，已经到“天花板”了。从严打击必须要反映在入罪门槛数额上。

数字定得过低，打击圈肯定大；数字定得过高，打击圈会缩小。立法上说的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”中的数字应该怎么来确定？所以我给大家列出了草案，可以看出我们有一个最基本思路，以过去单位入罪数额为参照系。

我为什么强调要考虑过去的稳定性呢？就是非吸的入罪门槛条件要以过去的单位犯为参照系。所以过去是100万和500万，我们乘2，出现了200万、1000万、5000万。大家看这个等比数列的规律很明显。过去以单位为参照线，单位是什么数额我们再乘2。

我们为什么要乘2？就是因为下面反映的非吸案件数额太大了，动辄上亿，甚至几百亿。所以在这种情形当中，非吸的数额如果定得过低，打击圈就扩大了，甚至把行刑衔接的空间给湮灭了。所以我们在草案中准备采取5倍的等比数列这个标准，整体数据上很清晰。

但是最后发现这种做法有可能导致打击圈太小，门槛条件还要再降，所以今天司法解释的文本恢复到100万、 500万，就是过去纯粹的单位入罪门槛条件。如果大家达不成共识，我们就按照过去的文本来做，这是一个最朴素的方法。在这种情形当中出现了第三档怎么办？对此，我们做了一个实证分析发现，如果把第三档定得过低，将近40%以上大的案子都会进入到第三档。所以第三档没有等比的规律。直接用10倍达成。

这实际上就是把第三档的数字抬高，防止打击非法集资全部进入到重罪的档次。确定这个数字，是基于大量的调研数据与沿用过去的做法之间相互平衡的考量，所以出来了今天非吸的这个思路。大家如果背不下来数字，按照我今天给大家交流的这个规律，可以把它推算出来。

我们再看一下集资诈骗罪怎么办？集资诈骗罪我们从今天的文本可以发现，完全是按照个人的标准来的，这个与非吸的规律不统一。按照我们通常的理解，要不然按照个人来，要不然就按照单位来。

但是现在出现这个路线图，非吸是按照过去单位的标准来，集资诈骗按照过去个人的标准来。那么按照个人标准来，入罪门槛也就相应比较低，集资诈骗因为是诈骗型的犯罪，主观恶性比较深，所以说这个门槛条件不能设的过低。

大家可以看这个草案当中，当时我们定的有多高？50万、500万；你们看看集资诈骗的案子，50万这个数额相对比较合适。但是大家认为集资诈骗这种诈骗型犯罪和普通诈骗犯罪相比，数字太大了，用我们的话说写在这不好看。所以这就是我跟各位律师所交流，如果你按照普通侵犯财产这个思路来理解金融犯罪，怎么来讲呢？这可能一直是“穷惯了”，你都不知道这个中间的数额是个什么概念，侵财类犯罪比如诈骗3000元就觉得是很大。

针对集资诈骗我们曾经是想提高到50万，现在是回归到10万，怎么来理解这个思路？有很多犯罪数额，不能再简单用侵财罪这种传统思路来理解，必须要把它放在现实过程当中来考量。所以其中出现了几个条文，我们一直在进行调研，所以这个数额当中来回的变化给我的印象特别深刻，它是怎么变化到今天这一步，各位律师一样可以来思考一下。

最后一个最重大的变化就是我们所说的“打折条款”。“打折条款”的内容变化是数额没有到100万，但是到了一半（50万），已具备一个法定的情形，也可以提起追责，这就是为了防止唯数额论，否则不利于对犯罪的打击。除了数额我们还要看情节，所以我们把数额打一半折，但列出了三种法定情形，这三种法定情形我给大家讲一下。我们当时实际上想列一种情形，就是非法集资引起群访、自杀等。

在 2016年两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》当中列出来这种写法，但是我们最后考虑到非法集资犯罪，如果列出引起集资参与人自杀这种群体性事件，可能会起到一个不良的示范效果，最终实际上把它放进第三个兜底条款里面。但是光靠一个兜底条款略显不足，于是又把受过刑事追究、受过行政处分把它列进来，

最终形成了大家所看到的所谓三种情节。第一种情节，在征求专家意见和讨论中，提到存在重复评价的问题，主张把它拿掉。但是这就形成一个问题是：有的司法解释用了曾经因为受过刑事追究的打折条款，有的司法解释没有用，最后我们是把它留下了。但是我给大家说一个你们看不到的地方——“情节严重”，我们列举的地方只说了一个第三项，前面两项不能够用。

前面两项就是在入罪的时候用过一次即用尽，到了第二档要用的时候就不能再用，如果再用那就是重复评价。我看了很多报道，很多人都能够解读到第三项的这个措施，列了三个情节，但是如果适用第二档来处理，三种情形里面只能用第三个情节，不能用前两个情节，这就是我们一直所贯彻刑法当中最重要的原则——禁止重复评价原则。一种行为来回评价，这是不利于被告人的，而且违背刑法规定。

所以这个内容上审判委员会的时候，我们并没有第三项这个数据，但是通过稿当中把它写进来，大家发现没有？我看到的所有解读里面都没有说到这个第三项，所以我给它画了一个圈，大家回去仔细解读一下，你就可以发现这里面比较深奥之处。然后大家看这个“情节特别严重”也贯彻这种精神。三个档次、三种情形里只有第三种情形当中可以对它作出这样的理解，我把这一点全部给大家解释，大家回去按照我的理解解读一下就可以了。

这个司法解释另外一个很重大的变化，侯爱文律师当时在专家座谈会的时候也知道，我们现场讨论最火热的是：这个刑事政策的“出罪口”应该怎么来设？大家对比一下就可以发现《刑法修正案（十一）》加了第三款：在提起公诉前积极退赔退赃的从轻、减轻处罚。我给大家汇报一个思路，《刑法修正案（十一）》是三稿通过，第一稿没有第三款，到了第二个为了追赃挽损，把“退赃”写进去了，到了第三稿把“退赔”写进去。所以大家看这三稿当中立法变化研究的主要精神就是追赃挽损，就是怎么处理非法集资崩盘之后留下的巨大黑洞。

另外在2010年司法解释当中，非吸实际上考虑了对民营经济的保护。在2018年习近平总书记在与民营企业家座谈时，提出要解决融资难问题。民营企业家为了维持企业运作，找不到正当途径获得资金怎么办？就会到民间去找，所以非吸非常容易成为民营企业家适用频率最高的一个罪名，大家办了很多民企案件也可以发现非吸是最容易触犯的罪名。在符合四性特征的基础上，我们要给非吸在后边开一个出罪口。

2010年司法解释说得很清楚，资金的用途主要用于生产经营，能够及时清退不会产生维稳的压力，就不处罚你。虽然你构罪，但是在后端如果同时具备这样的条件，就给你出罪，这就是我形象地说开个“出罪口”。最高检察院在落实习近平总书记的民营座谈会精神中，实际上就是沿用了2010年司法解释的精神，就是可以不起诉。大家可以看到异曲同工。

在这种情形当中最重大的一个变化，就是“提起公诉前”，就是退赃退赔你得有一个诉讼的节点，我们当时考虑能不能再把它调到一审前，有的人说能不能把它放在二审前，最终发现这个还必须跟《刑法修正案（十一）》相衔接，所以大家可以看到写入“提起公诉前”。

另外大家可以发现还有一个非常重大的变化，“情节显著轻微，危害不大，不作为犯罪处理”这句话实际上是“但书”规定。

大家对比一下可以发现这一次我们是把但书规定完整地写出来。所以在这种情形下，我们当时想把“出罪口”开得宽一点，但是最后发现对于“开”的描述是非常非常困难，所以最终还是维系了过去的一个模板。

最后，我要给大家描述的是这么几点：

第一个追赃挽损的问题，许多高级法院都给我们提出一个意见，说“足额退赔”能不能免除刑罚？你们去思考一下这个问题。因为退赃退赔只有从轻减轻，没有免除，对吧？那么在法院敲法槌的时候，这个免除刑罚能不能用？

很多高院认为追赃挽损的压力太大。换句话是什么？只要你足额退赔，我给你免除刑罚，来激发你退赃退赔，把追赃挽损这个“牛鼻子“问题”解决。

大家知道很多司法机关都有这种呼吁，但是最终《刑法修正案（十一）》只有处罚，那么如果我们在司法解释里面写免除，这是越权嫌疑的。所以只能把“但书”规定这个话拉进来，足额退赔能不能放到这里面来。

第二个问题就是这次司法解释只有15条，但是上审委会的时候有16条，拿掉一个“等值追缴”的条文。等值追缴的含义是什么呢？《反有组织犯罪法》第四十五条第二款有一个明确的规定，涉案财产找不到、涉案财物灭失或者与其他财产不可分割，如果要追缴，可以在等值部分去追缴。《反有组织犯罪法》明确把它写出来，就是在扫黑除恶当中打财断血和追赃挽损，在《反有组织犯罪法》当中是有这个规定的。

我们在这次司法解释中原来有一个条文也想来写这款，意思是说非法集资崩盘之后，这个钱根本追不回，甚至不好分割怎么办呢？我们可以在他的家庭合法财产当中去追缴，但这句话说出来很明显的感觉出现了几个问题：善意取得怎么办？家庭成员的合法财产怎么办？涉及面很敏感。经过激烈讨论，认为这个条文要慎重。在最终的公布版本中就没有写这个问题。

第三个非常重大的问题是追赃挽损，这不是法院一家的事，大家知道2014年两高一部意见和2019年两高一部意见，实际上是一个综合系统的工程，如果在法院出台的司法解释中把等值追缴写进来，有可能把追赃挽损的压力全部引到法院身上，它是一个整体的问题。

所以大家可以发现两个问题：涉及到善意取得的财产分割和等值追缴的问题，这不是法院一家完成的，所以当时我们考虑到追赃挽损是非法集资打击中最难的问题。

曾经我在下面调研，我知道有的法官说过这么一句话，他说他40%的精力是法律适用问题，60%的精力是追赃挽损，他们都希望追赃挽损在这次司法解释里面写，我们曾经也写了，但是最后遇见了这么一个问题，所以我把这个问题也拿出来跟大家讨论一下，你们也能够理解这个条文最终为什么没有通过，大家也可以发挥这个思路。以后像兆峰你们可以再讨论一下这些问题，这都是一个非常重要的一些点，我拿出来给大家做一个汇报。

第四个非常重要的问题是罚金。《刑法修正案（十一）》把限额罚金改成无限额罚金，这也是我现在准备写的一篇文章。1997刑法为了贯彻罪刑法定原则，罚金都是限额罚金或者倍比罚金。比如非吸最高罚50万，但是大家知道这个水平是1995年的，像泛亚、“e”租宝定非吸最顶格罚金为50万，连塞牙缝都不够！一个非吸崩盘上百亿，顶格罚他50万够吗？

大家明显可以看到，为了经济制裁，从《刑法修正案（六）》开始，我们陆续把过去限额罚金全部改成无限额罚金，实际上是要加大打击，把天花板取消掉。所以说这里面涉及到一个问题，限额罚金改无限额罚金，是否违背罪刑法定原则？现在有这么个“大帽子”来扣上，这个关系怎么来理解？

那么第二个，这次调研当中，很多法官都说很多司法解释都没有把罚金适用细化，用他们的话说我罚多少钱没有一个参考线。按照我们理解，无限额罚金可以罚成天文数字，但是法官一直希望有个参考线，所以一直都在增加解释。既要把立法的精神体现，也要给法官一个相对的参考线，大家看这个难题怎么来做。

我们第一档是限额罚金，但是第二档我们设底线，不设上限，《刑法修正案（十一）》就是这样，我说的形象点可以罚你倾家荡产、天文数字。我们在第二档当中设置一个底线，这个上限法官根据具体情况判断，但是最起码给一个参考线。所以最后达成的认识是什么？既要给他提供一个量刑的一个标准，但是又要把《刑法修正案（十一）》的精神体现出来。所以最后把无限额罚金写进来，人大法工委也同意了这个意见。

所以你们再看这几天通过了关于药品、食品的司法解释，它的罚金都是按照这种情况出来的，我们把第一个拦路虎解决掉，所以我个人感觉这个也是一个非常成功的路线图。你们回去以后仔细看一下这个罚金的写法，实际上也有这么一个感觉。

最后两个内容没有什么太大的变化。第十三条是法条竞合，这就是大家所知道的非法集资与组织领导传销之间的关系。当时司法中一直有两种观点予以解答：是要搞数罪并罚，还是择一重罪处断。最终我们经过论证，采取的是择一重罪处断形式。大家看第十三条是新加入的。

那么至于其他几个条文，实际上都是依据《刑法修正案（十一）》而修订。因为在《刑法修正案（十一）》之前，这个罪名叫欺诈发行股票、债券罪，《证券法》通过之后实际上外延拓宽了，“两高”把这个罪名改成了欺诈发行证券罪，那我们必须要与时俱进的发展改动。

最后一个内容，是集资诈骗的“以非法占有为目的”。这是办过集资诈骗的公检法工作人员与刑辩律师对抗最激烈的概念，这个内容当时争议很大，现在最高检有一个互联网竞争犯罪的部门也给我们提供了很多建议，最后我们一字不改。

大家可以看一下，“以非法占有为目的”的2010年司法解释认定的情形，我们一个字没有动的含义是什么？它比较成熟，它是一种客观外化，第二个就是你把它加入很多的内容很不周延，所以大家可以看到我们最后所采取的精神：最核心的条文一个字都不动。非吸的四个特性我们还与时俱进做了调整，但是对它来说我们一个字都没有发生变化。

以上就是我给大家用一个多小时的时间，快速地把这个新的非法集资司法解释给各位做了一个汇报。简单小结一下：

首先在几十年我们打击非法集资法律体系形成变化、司法操作的发展背景下，把非法集资新的司法解释给大家做一个描述，希望大家放在这个特定时空特征里面来理解，不要寄希望于一个法律规范，动不动地就做出一个根本性和毕其功于一役的解决方法，你们可以通过各种热点事件、各种法律修订来进行深入思考的问题。

第二，要有与时俱进的做出一些调整，这些调整就是“国字号”的法律发生了变化，必然还有一些立法司法的导向，在司法解释当中都要体现出来。

在稳定、与时俱进这两者之间需要寻找一个平衡。过去9个条文，现在15个条文，这中间核心的骨架都没有动，但是我们与时俱进地给它做出一个细微的调整，这种调整恰恰是靠法律专业和经验。从这个表象上可能没注意措辞的调整，甚至为什么要加这句话，但如果你亲身融入或者经历这个历程，你对他的感觉是不同的。

所以当这个司法解释完整得到通过之后，我经常把它形容为就像一个孩子从孕育到诞生，觉得真不容易，为什么？一个司法解释就是一个小立法，它里面的用词、标点符号大家知道是非常非常严谨的。大家可以看到一年时间来回地征求意见，每反馈一个意见，都要在里面做出相应调整，这个过程实际上也体现出严谨性。

此外，立法又跟涉众型犯罪，还有“以人民为中心”的司法理念联系非常紧密。这次我就想把这个背景给各位律师做一个汇报，如果中间有什么说得不当的地方，也希望大家批评指正，谢谢大家。

圆桌论坛

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢各位。刚才王新老师一共用大概一个多小时的时间，给我们高屋建瓴、简明扼要地介绍了最新的“非法集资司法解释”的台前幕后。

我想先做一个非常简要的总结。王新老师主要讲了以下几个方面的内容，一个方面是新司法解释修改的基调。王老师刚才给予了一个非常精确的总结——稳定中与时俱进。一方面追求稳定，另外一个方面又追求与时俱进。

接着王老师介绍了新司法解释出台的背景，主要出台背景包括《刑法修正案（十一）》对相关犯罪的构成要件，包括刑罚处罚的修改。第二个背景主要是在我们的实践中，涉及到非法集资的犯罪行为出现了一些新的样态，司法解释要予以回应。当然王老师的讲座最主要的内容是解读新司法解释涉及到的几个重要方面。

我进行一个概括：第一点是非吸四性特征的更新，第二个是非吸行为的收集，第三个是入罪门槛的设立，第四个是刑事政策的贯彻，这里面主要涉及到出罪，第五个是罚金刑的细化，第六个是法条竞合的规则。王新老师主要是讲了这六方面的内容，当然除了这些以外，王老师还介绍了司法解释起草过程中很多背景性的不为人知的一些信息，对于我们理解司法解释具有非常重要的指导价值。那么我们下面进入与谈环节，首先有请北京周泰律师事务所主任王兆峰博士来进行与谈。

王兆峰

北京周泰律师事务所主任

谢谢江老师。

刚才正像江老师所讲的，听了王新老师关于非法集资司法解释的解读，可以说对司法解释与时俱进的内容，在打击犯罪法条设置的完善上多了更深的认识。当然司法解释将来在司法实践运用过程中可能影响的方面是很多的，所以可以站在不同维度来解读。我今天解读的方向是希望站在投资人的角度。

尽管从日常办案过程中的体验来说，非吸和集资诈骗的案件数量确实比较多，但是刚才通过王老师的介绍，没有想到非吸和集资诈骗居然在金融犯罪中所占的比例有这么高，这还是让人非常吃惊的。而且随着网络技术不断更新，非吸与集资诈骗呈现出来的犯罪手段也是在不断翻新，可以说是“道高一尺、魔高一丈”。

在这种情况下，一方面对司法机关打击这类犯罪提出挑战，所以我们通过司法解释，甚至将来也不排除进一步通过立法来完善；另一方面对于我们更多的投资人来讲，其实这个法当然是对投资人的一部“保护法典”。这部“保护法典”其实也给我们揭示出来很多内容，非法集资类犯罪既然所占比例这么大，说明这一类犯罪数量很多，也正是因为数量很多，所以说一方面在我们相关金融法规规章里边不断得向投资人发出这样那样的提示——“投资有风险，投资要非常谨慎”，现在你再谨慎难免有时候会基于这样那样的原因，最后陷入了违法犯罪者的陷阱。

因此说我们从观念上要提高警惕，要学习相关金融法律法规知识，同时对非法集资这一类司法解释也要有一定的了解,通过了解知道如果出现这样的事情，如何利用法律来为自己维权。

新“非法集资司法解释”里面已经讲了，比如说打击犯罪方面，比如说追赃挽损方面，追赃挽损这四个字可以站在不同的角度来考虑。对于司法机关来讲，在对犯罪分子进行定罪量刑同时追赃挽损，尽可能地维护投资人利益，尽量减少犯罪行为对社会经济秩序的破坏，这是一个角度。

当然从辩护人的角度来讲，尽可能地通过追赃挽损，比如说通过积极退赃退赔的方式，来减轻被追诉人处罚，甚至在特殊情况下免除处罚的好的定罪量刑结果。站在投资人的角度来讲，也要充分地利用，既然法律这一块做了明确规定，司法机关在办案过程中一定也会在这方面有所作为。

就像刚才王老师讲的，甚至有些法官一半以上的精力都在追赃挽损上，说明遇到这样的事情，第一，法律已经给我们提供了法律武器或者是法律工具；第二，遇到这种情况要积极地去报案，积极地参与到诉讼中，通过和司法机关积极互动，利用司法机关的努力，把自己受到的损失尽可能多挽回来一些，这是我说的一个层面。

另外一个层面站在律师的角度来讲，我认为投资人遇到这样的问题以后，实际上是有多个工具的，当然我们今天讨论的是司法解释，主要是刑事司法解释，但其实在挽回投资损失的工具框里边，除了刑事手段，还有行政手段，也有民事手段。

根据整个相关涉事的单位，涉事的人员，这个事件进程中有的可能慢慢演化成案件，如果我们投资人根据进程的不同阶段，及时采取不同的措施，到底是采取民事手段、行政手段还是刑事手段，这要相时而动，而做这个判断往往又由于我们投资人自身缺乏法律知识，不一定能做出非常精准的判断，所以有赖于专业人士帮助，这个时候律师就派上用场。

所以说投资人遇到了投资风险，要及时向专业人士进行咨询。如果这种风险已经变成了现实损失后，到底采取什么样的方式方法，也多向专业人士特别是律师进行咨询，通过律师的帮助去立案也好、报案也好，有律师参与共同参加到诉讼过程中，利用律师的专业知识，帮助自己挽回损失、减少损失，我觉得这也是一个非常好的选择。我先讲这么多。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

好的，非常感谢王主任，这个角度非常独特，在理论上我们把犯罪可以分成干预型犯罪和关系型犯罪。像非法集资类犯罪，很多是一种关系型犯罪，往往存在着行为人和被害人的互动，如果没有这种互动，这些犯罪往往是无法实施的。在这些案件发生之后，如何来挽回被害人损失，以及被害人能够采取哪一些手段来尽可能挽回自己损失，这的确是要向专业人士向律师来求助。感谢王主任非常独特的视角。

我们下面有请北京周泰律师事务所高级合伙人侯爱文律师来分享。其实刚才在王新老师的演讲过程中，已经多次提到了侯律师，侯律师在新司法解释出台前的专家论证过程中，给予了非常重要的意见，最终被吸纳到新“非法集资司法解释”的终稿版本之中。我们下面来听听，她怎么来理解最新的司法解释，有请。

侯爱文

北京周泰律师事务所高级合

伙人/业务管理中心副主任

谢谢江老师。

非常有幸受邀作为律师代表参与了最高法组织的《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》修改论证会，我特别能感受到刚才王老师所说投入了很多感情在这个《解释》里面，我只是参与到和专家学者、律师一起献言献策的过程中，就深刻感受到了最高法院法官们和王老师所花的心血，全面把握实践重难点问题的准确性和及时性。

比如说我们看到第二条吸纳了2014年以后出现的网络借贷和养老服务这些新样态。也体现出在学术分析以及规则建构上的沿袭性和前瞻性。借此机会，我也代表广大的法律人向王新老师以及最高法的法官们致以最高的敬意！

刚才提到我提的建议还被采纳了，也要感谢王老师、最高法的法官们给我们律所这个机会，这是集体的智慧。当时我跟王主任汇报的时候，王主任说我们要珍惜这个机会，所以当时在讨论研究草案的过程中，其实我们律所的主任王老师、高级合伙人陈明律师、彭文昌律师、陈鑫律师都积极献计献策。

我还学习了王新老师多次提到的朝阳检察院《金融白皮书》，因为北京市朝阳区可以说是非法集资类犯罪的“重灾区”，朝阳检察院做了很多相关的实践梳理研究工作。我们律所的律师们也做了很多相关调研，对于非法集资类犯罪做了很多案例研究、法律梳理，所以说这是一个集体智慧的结晶。

王新老师在刚才的课程中介绍得非常全面，关于这个《解释》我就想说一点，对于我们刑辩律师来说最突出的亮点在哪里？

我想详细介绍一下《解释》中的第六条，当时在论证听证过程中针对第六条，无论是专家教授还是律师代表，都纷纷对第六条提出了看法和建议。我们看到《解释》出来在这第六条也是做了改变，让人耳目一新，这条的内容可以说是非常丰富，一共有三款，款款都是辩护律师的辩护制胜法宝。

刚才王新老师也着重说到了，尤其是第二款和第三款。首先对应了王新老师所提到的《刑法修正案（十一）》第十二条的内容，我觉得让时间点沿袭之前《刑法修正案（十一）》“在提起公诉之前”，这一点对辩护律师开展工作有特别强的帮助作用。

以前我们接到非法吸收公众存款或者集资诈骗的案件手忙脚乱，一直在说“黄金救援期37天”，但37天内比如说现在疫情比较严重，可能连会见的机会都没有，或者会见时间也有限，有的家属在沟通的时候都说不清楚是什么事，具体数额是什么，那这个时间能做什么，就会手忙脚乱。

但是到了新“非法集资司法解释”，包括《刑法修正案（十一）》，明确了“提起公诉之前”这个时间，那侦查阶段会有几个月的时间，一般都会延长审限，到了检察院审查起诉阶段，提起公诉前至多会有6个半月的时间，咱们可以有充分的时间去做退赃挽损的工作。

第二款还有一个很大的亮点，刚才王新老师也强调了，是一个出罪口，这和认罪认罚制度显然是相配套，因为一般法院可以免予刑事处罚的这种结果，就有可能促使检察院做一个相对不起诉的处理，尤其对单位可以适用刑事合规不起诉，最高检积极推行，现在很多地方都是试点。

而且就我们掌握的比例，最高法对外公布的数据，一般全国的无罪率可能是万分之七、万分之八的比例，近几年更低，但不起诉比率相对高，最高检对外公布的不起诉率逐年增加，2020年上半年达到12.8%，那这个比例就比无罪比率高很多。第二款其实是为我们刑辩律师有效辩护提供了一个非常好的出罪口，尤其能体现出对企业合规、企业经营的保护。

那么针对于此，刑辩律师到底能做什么工作来配套第六条？

首先应该尽快把数额确定好，刑辩工作着重于聚焦在司法会计鉴定意见的质证。司法会计鉴定意见是作为“四大类”以外的一个鉴定，但一样是要求鉴定人和鉴定机构有一定资质，而且司法会计鉴定到底和审计的区别是在哪？其实最高检的解答网上也有相关的对应解答，有很多不同之处，审计不能用在刑诉程序。所以咱们刑辩律师首先要确定的是数额，你只有把数额相对准确确定下来，才能和公安以及检察官沟通走退赔程序。

其次就是你有什么证据能够证实“主要用于正常的生产经营活动”？这方面也需要刑辩律师提供这样的证据，最好是有书面的证据证实非法集资的财产主要用于正常的生产经营活动，比如银行流水等，这样才能确保他能够免予刑事处罚或者是能够不作为犯罪处理。

第三款给了我们辩护律师启示，即在出罪做了不起诉后，是不是我们辩护工作就完成了？第三款告诉我们，工作远没有完成，而且对于刑辩律师来说，它更是工作的一个延展，刑事辩护工作拓开了一个新的领域就是行刑衔接，尤其是在企业单位被刑事合规不起诉以后，你后面刑事合规的工作还可以继续，在行政处罚、行政诉讼的领域内仍然可以发挥刑事辩护律师的作用。我就说这么多，谢谢。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢侯爱文律师给我们讲述了她参与司法解释背后论证的一些故事，向我们揭示了周泰律师事务所对于新非法集资司法解释的贡献。正如侯律师刚才讲到的那样，新司法解释第六条可以说是一个辩护友好性条款，但是我们辩护律师怎么做，怎么运用好这个解释，可能还需要有一些技术性手段或者方法，这样才能够真正地保护被追诉人合法权益。我们下面有请陈鑫律师来给我们做一个分享。

陈鑫

北京周泰律师事务所高级合

伙人/刑事业务委员会主任

谢谢江老师。

王老师亲身参与了司法解释整个修订的过程，今天也准备了丰富的内容，大家听了都受益匪浅，特别感谢。作为与谈人，我要谈的内容可能还是结合刑辩律师在工作中可能遇到的一些痛点，或者是针对司法解释所做的刑事辩护工作中还有哪些期待，从这个角度切入来谈一谈我的一些思考。

我谈三个方面的内容，第一个方面是这一次非法集资司法解释，有一个特别的尝试或者是特别鲜明的一个特点，刚才其实王新老师也讲到，取消了自然人犯罪和单位犯罪的区别，统一了定罪量刑的标准。王新老师曾经接受采访的时候提出来了做了一个加法题和一个减法题。我总结了两句话，一个叫加减结合，另一个叫做宽严相济。从非吸的定罪标准来看，把个人的标准提高到了单位的标准。但是反过来从集资诈骗的角度来讲，把单位的标准下降到或者是更加严厉到个人的入罪标准，这是有一个细微的区别，有司法导向和严厉打击的考虑，这是一个特别大的感受。那么针对统一的标准，其实我有几个方面的思考，其中有一些思考可能也不太成熟，希望跟王新老师进行探讨请教。

第一个思考，司法解释对于非吸和集资诈骗取消了个人和单位犯罪的区别，但是我们都知道现在司法实践中很多犯罪的单位犯罪和个人犯罪还是进行区分的，它的入罪门槛以及量刑档次是不一样的。从立法技术的角度，或者将来从司法实践的角度来讲，怎么去平衡这个问题？金融犯罪或者是涉及到这种涉众型的犯罪统一个人和单位定罪量刑的标准是我们将来的司法趋势还是个例？因为这直接影响到我们刑辩律师对辩护观点或者辩护策略的把握。其实这是非常现实的一个问题，因为直接在司法解释中把个人犯罪和单位犯罪的标准进行统一的，我的印象里这是第一次。目前的这种状况和现有的其他种类犯罪不统一之处，怎么去进行平衡，这是我的一个思考。

第二个思考关于集资诈骗罪的入罪门槛，我也觉得有点过低了。其实刚才王新老师讲了，他们第一次的稿子里面是50万、500万。这里面结合我的办案实践有一个很大的感触，我不知道这个标准在整个论证的过程中，有没有考虑到各个地区之间的经济差异。因为这种“一刀切”的方式在全国推行10万的标准，比如说在北上广深或者东南沿海地区，那10万块钱定的标准确实低，但是你要放在中西部地区它可能不低。因为我曾办过一个诈骗案，当时我想要往合同诈骗上去辩护，因为合同诈骗罪如果是单位犯罪的话，定罪标准和量刑标准和个人犯罪是不一样的，同时我还专门搜了合同诈骗罪个人犯罪和单位犯罪的定罪量刑标准，各地的差异非常大。我想说明的问题是，集资诈骗犯罪做“一刀切”的入罪门槛，不考虑各个地区的经济差异是否合适？因为这也直接涉及到我们刑辩律师将来辩护的时候，可能会因为没有给各地自由把握的权力或者空间，辩护的空间比较小，这是第二个我思考的问题。

第三个思考就是集资诈骗罪的量刑把三档改为了两档，第一档3年到7年，第二档7年以上有期徒刑或者无期徒刑，这种改革的方式也比较少。我认为现在刑事辩护越来越多地要求精准的量刑或者量刑协商能力，对我们辩护是一个考验。现在把三档调成两档以后，7年以上有期徒刑或者无期徒刑这个幅度太大，量刑规范化如何平衡。因为现在检察院要做精准的量刑建议，以前检察院不负责精准量刑的，只是一个宽泛的量刑，现在在这种情势下，尤其是像类似于集资诈骗罪这么大的幅度，7年以上有期徒刑或者无期徒刑怎么把握，希望有更多的量刑指导案例或者量刑指导类的文件出台，这是我想跟大家讨论的第一个方面问题。

第二个方面其实跟刚才侯律师谈的有一点重合，但是角度不完全一样，也是第六条。因为第六条作为出罪条款，肯定是我们辩护律师关注的重点。这里面我想谈三点：

一是这里面的“提起公诉前”，刚才其实江老师、王老师也讲到，提起公诉前退赔退赃的可以从轻、减轻，是一个法定情节。我们都知道检察院现在有“案件比”考核，现在检察官要去做一个退补或者延期的决定，其实是有很多阻力、障碍，因为检察系统现在对案件的考核非常严。在这个情势下，其实有一个非常大的问题是在提起公诉前我的钱还没筹到，但是并不代表我没有偿还的意愿。哪怕刚提起起诉一天，量刑情节就变成酌定了。那么在这种情况下，刚才王老师也讲从司法解释的角度来说，是跟《刑法修正案（十一）》有一个对接，但是我觉得其实从辩护律师的角度来讲有一个小痛点在这，因为我们要去不断地说服检察院，你去退补或者延期，给退赔退赃的机会，因为我们在具体办案的时候遇到过这种问题，但是检察官认为这个案子事实清楚、证据充分，这里面就有一种矛盾，这是第一个。

二是第六条有一个“情节显著轻微危害不大”的描述，我看刑三庭负责人答记者问的时候，他提出来的一个观点是第二款适用不限于修改后解释第三条规定的入罪情形，也适用于第四条、第五条规定的情形。这里面就有一个小疑问，因为第二款“情节显著轻微”的“情节”和第四条、第五条其他严重情节和其他特别严重情节的“情节”都叫“情节”，既然说都可以适用，那么在适用的过程中会不会产生冲突?

三是我觉得从刑辩律师的角度来讲，在新“非法集资司法解释”给我们提供了出罪口的情况下，我们可以更加重视地去做企业合规。“主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚”，与我们国家现在尤其是最高检推行的刑事合规或者企业合规是可以进行结合，也可能成为将来刑事辩护的重要方向，这是第二个方面的问题。

最后一个特别简单的方面就是刑事辩护的机遇和挑战，结合新“非法集资司法解释”，我总结了几点不详细展开。

一是辩护律师要不断地去调整辩护的逻辑和惯性的思维。大家都知道单位犯罪相比个人犯罪而言，入罪的门槛或者是处罚比较轻，也是经常采用的辩护观点。现在新“非法集资司法解释”已经明确告诉我们个人和单位定罪量刑标准是一致的，这就要有一个调整。

二是罪与非罪、此罪彼罪的问题。从司法解释看，对集资诈骗的处罚明显从严，而集资诈骗和非吸之间此罪彼罪的区分至关重要，是一个重点的辩护方向。

三是用好刑事政策，用好合规不起诉，这些都是我们肯定需要重点抓的。最后一个是提高刑辩律师的量刑协商能力。其实这个事因为以前不管做检察官也好，做律师也好，重视得不够，现在随着认罪认罚案件的大量适用，如何提出科学的、跟实践能够相平衡的、容易让法官采信的、能够跟检察官达成量刑协商相一致的这种量刑方案，其实是对每一个刑辩律师的考验，而且很多律师对这一方面并没有很深的研究。我也希望我们将来通过这些案例和文件的学习，通过实践的积累，把量刑协商能力提上去。

总而言之一句话，通过对新“非法集资司法解释”的学习，通过王老师的精心讲解，我们能够更好的理解司法解释出台的背景和法律条文的精准含义，并将其运用到刑事辩护工作实践中去，为当事人提供更加有效的辩护。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢陈律师。

陈律师其实刚才发言里面，我听下来觉得可能更多的是提出了一些很难回答的问题，我把它稍微总结一下，所以我们也请王老师有选择性地解答，并不需要完全来回答。

第一个问题，现在我们把非法集资单位犯罪和自然人犯罪的定罪量刑标准来统一了，这个是比较罕见的，可能会产生对相关辩护的影响，这是第一个问题。

第二个涉及到集资诈骗罪的起刑点太低，考虑到各个地方的经济水平不同怎么平衡的问题。

第三个涉及到集资诈骗罪的刑罚设置的问题，3至7年、7年直接到无期徒刑这个问题。

最后一个问题，涉及到第六条里面的情节显著轻微中的“情节”如何理解？它和前边涉及到非吸中其他的量刑档次里面的情节的关系是什么？我觉得这些问题都特别有意思，我们利用宝贵的机会，请王老师可以有选择性地给我们一些解答。

王新

北京大学法学院教授

博士生导师

不愧是周泰律所。刚才三位大咖从不同的板块做了对新“非法集资司法解释”的解读，从另外的视角给我比较深的启发。我就结合主持人问的几个问题，稍微用几句话串一串。

陈鑫的问题意识很强烈，我用简单几句话说一下。

第一个，我们在制定司法解释的时候，包括各地反馈的意见都提出，自然人和单位在非法集资这个特定的犯罪类型当中，没有必要区分，几乎没有区分的意义。虽然刑辩律师以前有一个习惯，可以从单位犯罪做切入，但是现在这个习惯要被打破了，刚才陈鑫也提到了这么一个转变。为什么做这么一种修订？主要就是各地的反映。第二个问题很尖锐，这只是一个特例，只在非法集资做了这么一个调整，只针对这种特殊犯罪类型。根据现在的这种司法“生态”我们有针对性做了调整，但是这种例外并不会影响其他司法解释关于自然人犯罪和单位犯罪的区别对待，除非在刑法中没有规定，只要有自然人、单位做犯罪主体，相应司法解释规定按照它来。这个是属于非法集资这个特定的犯罪类型的一个特例，不能把它推广来使用。

第二个问题是关于集资诈骗的入罪门槛。这个入罪门槛如果不与侵财犯罪相比较的话，确实较低。但是，放在金融诈骗当中，这10万块钱太低了。所以，我们当时想把它抬高，但是跟对集资诈骗罪从严打击的立法宗旨是相违背的，曾经想抬高到20万，最后回到10万，主要是这么一个考虑。为什么就选择这个点？它不像侵财罪的盗窃、诈骗可以有一个幅度，各个省高院根据本地的经济发展水平确定数额，到最高院备案。这个就是考虑到中国实际的问题。

为什么这么来说？我给大家提供一个比较范例，就是打击电信网络诈骗的司法解释。大家看它以诈骗罪来定，实际上也没有幅度，但是在电信诈骗的意见当中就明确要求是这个点，全国都是一盘棋，这本身就是一个导向。有的诈骗罪基于犯罪性、危害性、涉众性和从严打击，在某种情形下可以考虑本地的经济发展情况可能有更大的一个点的考虑。所以我觉得大家回去可以把它跟电信网络诈骗相比较，把那两个意见，特别是2016年司法解释第一条，为什么以诈骗罪来定，却打破了入罪幅度，要求全国一盘棋，我觉得我们当时也是跟司法解释有一定对接。

另外一个非常重要的问题就是司法解释的第六条。毫无疑问，当时那次在专家论证的时候，实际上也感谢周泰，包括我主持的第二个司法解释的修订，即反洗钱司法解释，也请周泰去了，最后因为疫情防控而改为提供书面的意见。第六条在专家论证会意见当中，争论得确实非常激烈，大家眼光都聚焦在这。大家的共识是非吸的四性特质容易满足，是不是会全部纳入打击圈，所以说要在后端开出罪口。

“出罪口”在2010年司法解释当中写的很清楚，我把它高度概括为主要用于生产经营，你搞来的钱有正当性，不是挥霍，不是乱来，我用于生产经营。第二个及时清退，不会造成维稳的压力。这两个条件同时具备的话，就没有必要处罚你。所以说在2010年司法解释，当中写得很明确，具备两个条件，就可以考虑出罪。

但是，那个地方就是爱文、陈鑫发现了，在2010年司法解释当中，术语叫“及时清退”。“及时”理解弹性很大，有的甚至放在二审都有可能，所以说“及时”在全国各地的长期操作当中不统一。就像我们有的案子在公诉前，有的在一审二审都可以，包括你们跟被告人的家属做工作，可能这个时间觉得也很宽泛。但是，《刑法修正案（十一）》说的很清楚，我们必须要把清退也跟《刑法修正案（十一）》进行对照，这就是“提起公诉前”这一点。大家一致认为，这个点必须把它确定，这个本身就是一个重大的变化。

第二点就是“情节显著轻微，危害不大的不认为是犯罪”，实际上就是我们当时考虑的足额退赃退赔。实际上含义是什么？我刚才给大家介绍，《刑法修正案十一》规定退赃退赔是从轻减轻情节，没有免除，但是各地压力太大。如果有免除情节，被告人的退赃退赔积极性就会很高，所以说各地都希望我们司法解释把它写进去。

但是，在写进去又有一个突破，我们就把这个框子放在后面的这句话里，用刑法第十三条“但书”打上去。你们看到地那句话完全是单纯规定情节显著轻微，就是看你怎么来理解。刑三庭负责人答记者问，其实就是对“情节”的一个理解，实际上律师完全可以抓住足额退赃退赔来说，这是大家非常关心的点。

实际上我们希望发挥律师的作用，退赔退赃律师在中间去起一个作用，说得形象点换取一种所谓的优待，实际上对集资参与人的帮助是很大的。实际上就是把但书规定的加进来，哪怕有争议，但是你可以拿来用，“情节”你可以放在但书的情况下来理解。所以你可以看到这个第六条，当时很想扩大，但是最后又回归到这么一个问题，这是对你们两位的解答。

兆峰的视角我觉得特别好，为什么？这就是一看老律师、大咖，把所有的点都穿起来。我想稍微补充一点，大家注意到《防范与处置非法集资条例》在征求全社会的意见时，有两个争议是很激烈。

第一个就是非法集资的法定概念怎么来写，第二个就是自担风险。关于自担风险，本来在征求社会意见稿中放在第四条，排在前面，你亏了你自己承担风险，最后通过稿他们放在第25条第二款，它的意思是什么？这并不是说社会国家保障你的损失被全部挽回，集资参与人也要有一个防备意识，这个就是江老师刚才讲的，这是一个互动的东西。实际上非法集资所谓的被害人，也不是纯粹的被害人，他的特性是非常复杂的，所以说对他的这种理解，你完全大包大揽这是不行的，也要让他有一个警觉和防备意识。

所以把它放在第25条第二款，除了保护集资参与人之外，也要提高防范风险的意识。检察官在办理这类案件的时候，要有一个释理说法，要有一个宣传，对集资参与人要有风险教育。对于你们三位提出相关问题，我就是按照这条线简单的给大家再做一个回答。谢谢。

江溯

北京大学法学院副教授

周泰研究院联合院长

谢谢王老师非常精彩的回应，更进一步地丰富了我们对司法解释的理解。法律包括司法解释都是文字解释，肯定还是有很大的解释空间。我们从不同的立场、不同的方法来解释的时候，可能会存在着这样或者那样的区别，这可能恰恰就是法律的魅力。

由于时间原因，我们第一期的“周泰·焦点”到这里就要结束了，但是刚才王老师给我们透露了一个非常重要的信息，周泰也参与了反洗钱司法解释的咨询。我们期待着当反洗钱司法解释出台的时候，再次邀请王新老师来给我们做精彩的分享。好的，再次感谢线上的各位，感谢大家。