刑法读书笔记：正当防卫的正当化根据理论
作者简介：王郁茗，西南政法大学法学院2015级本科生。
正当防卫的基本理念在于，刑法允许个人面对他人现在不法侵害时，无需等待国家行动介入防止侵害，即可使用私人力量自力排除侵害。但是从这一理念中，无法直接推导出防卫限度的要求。也正因为正当防卫属于“最锋利的一种法益侵害容许形式”，所以其正当性得到了较多的关注。根据“可罚性基础决定可罚性要件”的原则，对正当化基础的探讨是正当防卫问题域的根本出发点。
总体来说，关于正当化根据的各种学说大致可以归入衡量模式与非衡量模式的分类之下。
01
利益衡量模式下的论证
一、优越利益原则
（一）具体的法益衡量说
1.概述
传统的具体法益衡量的观点认为，正当防卫的正当化判准也在于受损害利益与保护利益的比较。但囿于难以区分正当防卫与紧急避险，有论者在个人法益衡量的基础上进行了修正，即攻击者的利益由于自己施行的不法行为导致其要保护性降低。在此基础上，如果保全的利益大于攻击者受侵害的利益，则可以被正当化。[1]
2.面临的问题
（1）可操作性层面的问题
常见的批判是，一些法益，诸如生命法益，无法被比较。诚然，论者可以设计一张法益位阶图表，但不同位阶的法益为何处于此位阶未必能够有充分的理论支撑，[2]从而无法支撑“防卫行为”的凌厉性。
（2）理论层面上的问题
优越利益原则的理念就是将相关利益损失的价值高低以及损害发生可能性的综合权衡，依此决定出来的防卫发动时点必然是相对流动的，不仅可容许将防卫发动时点提前到侵害发生之前，而且所要保护利益的价值越高，可容许越早发动防卫措施。因此利益优越原则无力说明为何正当防卫是以侵害的现在性为要件[3]
（二）保护对象的扩张
1.基本观点
该种观点认为，攻击行为的对象除了特定个人法益之外，还包括防卫者的自我决定或者个人行动自由[4]。亦有学者提出滞留权的概念，即滞留于现场的利益[5]。
2.面临的问题
经过扩张所涵盖进来的对象并非是一种实体性的法益，一般都蕴含在具体的法益之中。而且有些诸如“滞留权”的概念含义并不清晰，很难在衡量中占据较大的比重。最重要的是，法益衡量的思维并没有改变，法益衡量说遭受的批判并不能通过扩张保护对象得到解决
二、法确证原则
（一）基本内容
德国通说即采法确证原则，其基本内容是正当防卫的容许性根据是个人保护原则和法保护原则。立法者在保护公民权益时，还追求一般预防的目的。从而使公民认识到“侵犯法秩序是有风险的”
（二）法确证原则可能具有的优势
1.为正当防卫的“凌厉性”提供说明
由于防卫行为在捍卫个人受到危害的利益的同时，也确认了社会规范层面的法之价值，两种利益加总的结果几乎必然原加害者被防卫行为干扰的利益。[6]
2.证成防卫人无须负退避义务
既然行为人在进行防卫时是为了法秩序挺身而出，则本于法确证原则所捍卫的抽象秩序效果，防卫者自然不负任何退避义务
3.对正当防卫的限缩？
对于一些防卫行为欠缺“适当性”的情形，诸如极度不成比例、挑唆防卫、无责任者实施的侵害，一些学者都援引法确证原则予以论证。即，在这些情形中，法确证利益完全缺失或者至少有所下降。
（三）面临的问题
1.可操作性层面的问题
不论是正当防卫原则上无须考虑合比例性，还是在相关法益极端失衡的清下限制防卫权的范围，都可以从“法确证”中找到根据。“法确证”似乎成为了单纯的修辞外衣。[7]
2.论证逻辑方面的问题
（1）循环论证的质疑
1>暗中预设了立场
确证法秩序效力的前提是正当防卫的容许规范内容获得确定，否则我们根本不知道要法秩序发挥关于什么的效力。所以，法秩序效力的确证仅仅是规范内容确定后的反射效果。相关论者认为法确证原则能够否定退避义务的观点，实际上是预设了个人保护立场再进行的论证。
2>“自证”的困境？
有疑问的是，所谓的法秩序是否包含正当防卫规范本身？如果认为正当防卫捍卫了法秩序的全体规范，那将无可避免的陷入循环论证的困境
（2）体系内部的冲突
通说在法确证原则的支持下，导引出正当防卫的“凌厉性”。但一旦认为防卫者对维护法秩序做出贡献，防卫行为将会成为“准国家行为”，从而激活基本权利的保卫机能——这与通说对比例性的抛弃相龃龉。
3.论据力度的指摘——关于一般预防
（1）无法证成构成要件
1>防卫情状
通说认为，对于超个人法益的危殆不能适用正当防卫。但既然不能保卫超个人法益，又如何能保护作为超越个人共同利益的法秩序完整性？
2>防卫强度
在将一般预防理解为经验上的一般预防的前提下，应予考量的则是何种程度的反击才能让潜在攻击者放弃攻击，而非如何反击才正好是排除他人攻击之所需。
（2）未必具备一般预防的要素
1>如果把私人防卫当做规范一般社会成员犯罪的预期成本，将会把私人防卫从私人暴力的例外许可，赋予近似具普遍效力的公刑罚效果，几近于承认正当防卫具有类刑罚属性。
2>法规范要起到一般预防的功效，必须满足明确性的要求。如此才能使得普通民众清楚判断何种行为是合法的，但正当防卫制度显然不具有这样的属性。
3>所谓“成本”，应当具备合法性。但防卫者其实无法保证防卫行为绝对在合法限度之内。若将此种无法百分之百确定合法与否的防卫行为当做不法侵害的成本，很容易困扰国民对行为规范的判断界限，从而使得一般预防效果无法达成。[8]
（3）不具有重要意义
如果正当防卫的功能包括一般预防，那么“预防必要性”势必成为正当防卫的指导原则，防卫限度的要求将无足轻重。如果否定这种观点，那么预防效果只是防卫行为的反射产物，[9]不具有重要意义，不能作为支持正当防卫制度的有效理由。
三、授权理论
（一）概述
根据Luis Greco教授的介绍，德国近年来有观点对法确证原则支持下的正当防卫之锐利程度不满[10]，从而提出了授权理论。即在和平的秩序里，国家独占武力，保护法秩序主要是国家的任务。人们若处于防范法秩序的目的而行动，实际上是代替国家行动，国家对个人行动予以授权[11]
（二）对该理论的批判
1.授权论点实际上将任何主观权利都理解为“仁慈君主的让步”，是一种集体主义的，社会优先的权利观
2.通过授权论点试图引入的比例原则与传统的优越利益原则一样，都是结果主义的思维，遵循利益最大化的原则，并没有实质的理论突破
02
非衡量思维下的论证
一、法外私力——启蒙式的论证
此种论证大致路径可见诸Hobbes-Locke-Fichte此一理论脉络。即当个人受到他人不法侵害，而国家又无力即时保护时，退回至自然状态。该暴力因为行使于不受任何法律规制的自然状态中，不存在任何合法/不法的评判空间。不过，这种论证无法符合刑法典中正当防卫的成文规范属性，也无法支撑正当防卫的各项要件，已经不再合乎时宜。
二、准自然状态？——法益悬置说
1.基本观点
当不法行为人实施不法行为，无视法权关系，则自己背叛了社会契约，则其相对应的法益将会被悬置，不受法秩序保护。在被悬置范围内，防卫行为将会被正当化。[12]
2.理论基础
不法行为的实质在于侵害者改变了其与受侵害人之间，原应相互尊重的人际协和关系。为了让防卫者不致成为侵害者所支配的客体，并维持相互对等地位，防卫者于即时受侵害时不再负对等尊重义务，侵害者的部分法益将被暂时性地悬置于法秩序保护之外。[13]
3.受到的批判
（1）立论根基缺乏力度
法益悬置说实际上没有充分说明，法秩序为何能够悬置侵害者的法益。法益悬置论者的基本论据是相互尊重义务的对等性。可是，某一公民违反了相互尊重的义务，为何国家就能放弃对该公民的保护——将其悬置？相关论者的论据并不充分。[14]
（2）与利益衡量说大同小异
法益悬置说的支持者将不法行为的侵害强度作为法益悬置界限的判准。不法侵害行为可能侵害的法益越大，攻击者要被悬置的法益越多[15]。尽管论者认为与利益衡量说并不相同，不过笔者认为，这实际上就是利益衡量思维的另一种表述。
二、超越法益保护的论证模式
（一）Jakbos的自我负责原则
依据Jakbos的观点，被害人应保证形塑个人生活领域之组织行为的结果。若个人的组织行为导致了冲突情境的产生，被害人必须要自己承担冲突解决的成本。在正当防卫场合，被害人对于社会互动中的冲突应当管辖。行为人的反击，即冲突解决的成本，应当由被害人自行吸收。[16]
（二）基于法权关系的风险自我管辖
基于康德的自由和权利观，周漾沂教授提出独具特色的实质不法概念——对法权关系的破坏。因为法权与强制权相伴相生[17]，所以在正当防卫场合，行为人未经他人同意向他人法权领域输出风险时，应当对风险自我管辖。法权透过对于法权之否定的再否定来恢复自己，而这种恢复只能通过在现实世界中作用强制力进行。[[18]]所以，当人之主体拥有各项权利时，自然的就衍生出正当防卫权。
小 结
以上诸多学说，可以再以“个人——超个人”、“法益保护——权利维护”的区分标准进交叉分类，这样有助于理解诸多观点之间的逻辑联系。如果以法益衡量说为参照点，当人们对纯粹的法益衡量结果感到不满时，倘若坚持衡量思维，可以想到的解决方法显然有二：其一，在不变动衡量客体的前提下，降低某一方的比重——此种思维对应侵害者法益要保护性降低的法益衡量说；其二，增加某一方所涉及的衡量客体——从个人角度出发，将会引申出各种法益保护范围扩大的观点；而从超个人角度出发，则会引申出法确证原则。当然，也可以对衡量思维进行质疑，重塑正当防卫的正当化根据。从法益保护的立场，将会引申出法益悬置说[19]；不认可法益保护的，则可能复归启蒙和古典思想，或者倾向于Jakbos独特的机能观。[20]
法益衡量说和法确证原理早已成为学说争论的主战场，笔者不再置喙。仅对个别理论记下些许思考。若试图在衡量过程中引入比例原则，其实并不需要借助授权理论，将比例思维置于个人关系之间并不是稀奇的事情[21]。颇具吸引力的康德式的法权理论，可能需要思考一下如何解决“紧急救助”的问题。对于他人防卫的问题，通常有“获得他人的同意”与“社会连带义务”两种论证路径。前者所遇到的问题是受侵害者在很多情况下不会表现出同意[22]，后者面临的质疑是社会连带义务将会忽略受侵害者的自由意志。而且康德式的法权理论否定对防卫行为进行社会伦理的限制，虽然其中部分情形可以通过其他根据进行限制，但对于侵害法益极度不成比例时的处理方案，显然无法契合我们的道德直觉——如何推翻令人信服的推翻我们的道德直觉呢？Greco教授试图引入公法中的特别牺牲理论来对主观权利的行使进行限制，但其“牺牲且补偿”的论点，在实践中似乎没有可行性。[23]
劳东燕教授曾经指出，我果正当防卫制度并不同于西方国家的个人保护立场，而是具有打击犯罪的政治意味[24]。如果在顾及实证法精神的前提下，建构正当防卫理论，以及是否有必要向英美刑法学界一样分开讨论自己防卫和紧急救助，[25]都是有待进一步思考的问题。
[1] 参见张明楷：《刑法学（第五版）》，法律出版社2016年版，第198页。张明楷教授指出，自己是基于优越利益原则来论证正当防卫的正当化根据的。但笔者认为，张明楷教授的观点实际上更接近后述的法益悬置说。毕竟，法益衡量只是在法益的“量”上做文章，而无法在法益的“质”上提供充分的说明。更详细的论证参见张明楷：《正当防卫的原理及其运用——对二元论的批判考察》，载《环球法律评论》2018年第2期。
[2] 例如，我们真的能够认为财产法益位阶要低于身体健康法益吗？毕竟“无财产即无人格”。
[3] 周漾沂教授指出另一点问题是优越利益原则将会证成退避义务，基本理由是“倘若刑法容许性的判断取决于利益衡量程序下的计算结果，利益最大化的作法才会被评价为刑法上合法行为。那么在受攻击者的退让是最有效的减少冲突和降低损害的方法时，将会推导出避让义务”。不过，利益衡量原则所要求的“保护的法益价值高于受损害的法益”并不等于要求公民按照利益最大化的价值去行动，因为前者确定了参与衡量的具体行为——防卫行为。受侵害者若没有采取防卫行为，将不会进入任何利益衡量程序。此点批判是否成立，有待进一步思考。
[4] Stratenwerth, Prinzipien der Rechtfertigung, ZStW 68 (1956), 41, 64; Schmidhäuser, (Fn. 9), S. 108.转引自周漾沂：《正当防卫的法理原则与成立界限》，载《台大法学论丛》，第48卷第3期，第1223-1279页。
[5] 参见［日］桥爪隆: 《正当防衛論の基礎》，有斐阁2007 年版，第71 － 72 页。转引自魏超：《法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡》，载《比较法研究》2018年第3期。
[6] 参见许恒达：《从个人保护原则重塑正当防卫》，载《台大法学论丛》第45卷第1期。
[7] 参见[德]约翰内斯·卡斯帕著，陈璇译：《德国正当防卫权中的法维护原则》，载《人民检察》2016年第5期。通说通过社会连带义务来论证法确证利益需求的降低。
[8] 参见许恒达：《从个人保护原则重塑正当防卫》，载《台大法学论丛》第45卷第1期。
[9] 如Roxin即认为，个人保护原则是正当防卫的优越原则，法确证利益只在应当进行社会伦理限制的事态发生时起作用。
[10] 批判法确证原则的基本论点主要有以下四点：（1）欧洲人权公约第2条第2项规定了正当防卫的比例原则；（2）比较法上，不少国家具备比例性之要求；（3）实证研究上，民众多半有合比例性的法意识；（4）从宪法基本权利出发，正当防卫涉及基本权利的冲突，应当遵守法治国家的比例原则。参见[德]Luis Greco著，钟宏彬译：《正当防卫与比例原则》，载《月旦法学杂志》，2019年第8期。
[11] 参见[德]Luis Greco著，钟宏彬译：《正当防卫与比例原则》，载《月旦法学杂志》，2019年第8期。
[12] 参见魏超：《法确证利益说之否定与法益悬置说之提倡》，载《比较法研究》2018年第3期。
[13] 参见许恒达：《从个人保护原则重塑正当防卫》，载《台大法学论丛》第45卷第1期。
[14] 参见周漾沂：《正当防卫的法理原则与成立界限》，载《台大法学论丛》，第48卷第3期，第1223-1279页。
[15] 参见许恒达：《从个人保护原则重塑正当防卫》，载《台大法学论丛》第45卷第1期。
[16] Jakobs, (Fn. 15), 11/9. 转引自周漾沂：《正当防卫的法理原则与成立界限》，载《台大法学论丛》，第48卷第3期，第1223-1279页。
[17] 根据周漾沂教授的介绍，权利属于与他人共存的世界中的规范性归属关系。每一个个体通过各种权利的抽象框架形成具体的自我，人与人之间相互尊重对方的权利即成立法权关系。
[18] Luis Greco教授认为应当将正当防卫界定为主观权利，属于个别权利的附带产物的观点，其意旨大致与其相同。参见[德]Luis Greco著，钟宏彬译：《正当防卫与比例原则》，载《月旦法学杂志》，2019年第8期。不过Luis Greco教授尚未对该主观权利的性质进行更加充分的论证，所引起的批判参见李建良：《正当防卫、比例原则与特别牺牲》，载《月旦法学杂志》2019年第8期。
[19] 虽然笔者认为法益悬置说与法益衡量说大同小异，但还是暂且置于非衡量思维下的子项中。
[20] 各种理论并非根据上述的逻辑先后而发展，如此安排只是有助于理解各中观点间的逻辑联系。
[21] 参见陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期。
[22] 有观点希望通过推定的同意解决这一问题，可一旦形成了三方关系，以何种标准确定法益侵害的强度就会成为问题。如何处理第三者的特殊认知？是否承认第三人的误判风险由侵害者承担？这些都是待解决的问题。
[23] 关于尚未完全成熟的“特别牺牲”的思考，参见李建良：《正当防卫、比例原则与特别牺牲》，载《月旦法学杂志》2019年第8期。
[24] 参见劳东燕：《正当防卫制度的背后》，载《清华法学》2006年第1期。
[25] 简要介绍参见涂欣筠：《作为刑法上正当化事由的为他人防卫》，载《刑事法评论（第41卷）》，北京大学出版社2019年版，第190页-217页。
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本文责编 ✎ 蒋浩天
本期编辑 ✎ 冬眠的熊