杨明：再谈《著作权法》“同时损害公共利益”——学习《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》的体会
摘要
损害公共利益是著作权行政执法的逻辑起点，也是执法把握的重点、难点。在执法实践中，国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》一直被奉为圭臬，但也存在不同理解，例如，存在着“二句论”和“三句论”的说法，存在着“整体论”和“非整体论”认识等。
本文观点，“二句论”是对“三句论”的发展，“整体论”比“非整体论”更符合逻辑，更有说服力。“整体论+二句话论”或许构成对“损害公共利益”相对完整的解释。其逻辑是，某主体实施了一个著作权意义的侵权行为，达到了不正当竞争的程度，产生了损害经济秩序的结果，即构成损害公共利益。
著作权的行政执法，损害公共利益一直是把握的重点、难点和焦点，也是著作权行政执法逻辑的起点。只有侵权行为同时损害公共利益，著作权行政执法部门才有权进行调查，进而对侵权行为作出行政处罚。因此，如何理解和适用“损害公共利益”就显得尤为重要。
目前，关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益，国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》（以下简称《复函》）是仅有的解释，被行政执法者奉为圭臬。但在具体适用过程中，也还存在争议和不同理解，值得进一步探究。
一、《复函》关于损害公共利益的三种表述
纵观《复函》，虽然只有400多字，但关于损害公共利益的表述和含义却不完全一致，笔者以为，有三种表述，体现了不同的含义。
表述1：“依据《中华人民共和国著作权法》规定，第四十七条（笔者注：为了方便表达，本文延用《著作权法》2001版）所列侵权行为，均有可能侵犯公共利益。”
分析此句话，可以理解为，一是只要实施了上述侵权行为行为，就有“可能”侵犯公共利益。二是从《著作权法》第四十七条规定的八项侵权行为看，大概可以分为四类。一是传播作品的行为，如第一项“复制、发行、表演、放映、广播、通过信息网络向公众传播”和第二项“出版”以及第八项“制作、出售”；二是传播涉及邻接权的录音录像制品、表演、广播，如第三项、第四项、第五项；三是破坏技术措施，改变权力信息，如第六项、第七项；四是使用作品的行为，如第一项“汇编”。依据著作权法，“汇编”是指“将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利”。这里不涉及传播，严格意义上讲，如果没有传播，通常情况下不涉及市场行为，只涉及权利人和侵权人之间的民事纠纷，与社会公共利益相距较远。
表述2：“就一般原则而言，向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”
笔者以为，从上下文的联系看，此句是承接上一句，是对上一句具体说明和补充。重点有三，一是“就一般原则”。这里强调的是普遍规律、常规情况。二是具体指出“向公众传播侵权作品”的行为，而没有提传播涉及邻接权的录音录像制品、表演、广播和破坏技术措施，改变权力信息等侵权行为。三是对上一句的“可能”作进一步阐释，即这些行为在构成不正当竞争，造成经济秩序损害的情况下，这种“可能”变成现实。
表述3：“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。
此表述可以做两点解读。一是与表述2相比，表述3少了一句，即，“向公众传播侵权作品”。二是表述2是国家版权局在“2002年WTO过渡性审议”中对该问题的答复，且“答复得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可”，因此更具权威性。
二、《复函》关于损害公共利益表述的不同理解
关于上述损害公共利益”的表述2、表述3，如何理解和适用，目前存在争议。
争议1：“整体论”和“非整体论”。
A.“整体论”认为，一是，《复函》第二个自然段是一个整体，表述1、表述2和表述3一脉相承，逐渐递进，依次承接。表述1讲实施第四十七条的所有侵权行为，都有可能损害公共利益，表述2继续阐述，在一般情况下，向公众传播侵权作品的行为，当达到某种程度和结果的时候，就构成损害公共利益。表述3继续阐述，做了权威性、结论性的确定。二是，无论是表述2，还是表述3，各自都是一个整体，逻辑呈递进关系，不宜割裂来看。表述2的逻辑是，向公众传播侵权作品是行为，构成不正当竞争是程度，损害经济秩序是结果。表述3的逻辑是，具体行为（未明确，笔者以为或者是指传播侵权作品、或者是指第四十七条所有行为），构成不正当竞争是程度，损害经济秩序是结果。
笔者以为，“整体论”层次分明，逻辑严整，言之有理。
有人说表述2“整体论”有一个缺陷，就是只把“向公众传播侵权作品”的行为认定为损害公共利益，而排除了“使用”侵权作品（例如，商业性使用盗版软件行为）而无传播的行为。笔者以为，在这点上，表述3的“整体论”恰好是个补充。
B.“非整体论”认为，无论是表述2，还是表述3，都不是一个整体，可单独成立。也即，向公众传播侵权作品、构成不正当竞争、损害经济秩序都各自单独构成损害公共利益。笔者以为，此说法从语法、逻辑都不严整。例如，把“向公众传播侵权作品”单独作为损害公共利益的情形。假如，某人或某单位出于宣传教育的目的，将魏巍的《谁是最可爱的人》复制（达到一定数量），并免费向学生传播。这种行为应不属于合理使用范畴，构成对作品的侵权，但这种行为一定破坏市场秩序继而损害公共利益吗？笔者以为，《复函》所讨论的公共利益，一定是因为实施了某个侵犯著作权的行为，并由此损害了经济秩序，才构成著作权法意义的损害公共利益。
有人认为，“非整体论”也有合理的成分，即，将“向公众传播侵权作品”单独认定为违法情形，可以对不以营利为目的的侵权行为予以行政处罚。例如，现在网络上以所谓“情怀”搭建网站，没有任何经营行为（至少无证据证明有经营行为），未经权利人许可传播其视听节目的行为。对此，笔者以为，不以营利为目的的侵权损害了权利人的利益，但因没有经济行为，原则上不构成不正当竞争，因此也谈不上对经济秩序造成破坏。
争议2：“三句论”和“二句论”。
所谓“三句论”，即“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现。”所谓“二句论”即“构成不正当竞争，损害公共利益”。两者相差一句话“向公共传播侵权作品”。若从上述“整体论”的逻辑来看，二者相差一个行为的限定，主要争议在于“二句论”不受“向公共传播侵权作品”的限制，扩大到了传播涉及邻接权的录音录像制品、表演、广播，扩大到了破坏技术措施、改变权力信息，扩大到了未经许可使用他人作品而未向公众传播的行为。
如何理解“三句论”和“二句论”呢？或者说，到底应该适用“三句论”和“二句论”呢？
笔者以为，一是“三句论”是著作权法的初衷。打击制售盗版书、盗播光盘和未经许可传播他人作品的行为是著作权法引入损害公共利益概念的初衷。在2000年第九届全国人大常委会《关于中华人民共和国著作权法修正案（草案）的说明》十一、关于对损害社会公共利益的侵权行为的行政处罚中指出“近几年来，侵权盗版、盗播屡禁不止，活动猖獗，不仅严重侵犯了著作权人的合法权益，而且严重损害社会公共利益”。二是用发展的眼光和《复函》文字表述内在的逻辑看，《复函》第二个自然段应看做一个整体，表述1、表述2和表述3一脉相承，逐渐递进，依次承接。表述1讲实施第四十七条的所有侵权行为，都有可能损害公共利益，表述2继续阐述，在一般情况下，向公众传播侵权作品的行为，当达到某种程度和结果的时候，就构成损害公共利益。表述3继续对表述1进行阐述，“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益”。这里的“行为”应当指侵犯著作权的行为，即《著作权法》第四十七条的行为。而且这一表述“得到了全国人大法工委、国务院法制办、最高人民法院的认可”，更具权威性。
“二句论”不仅适用未经许可“向公众传播”作品的行为，也适用未经许可“使用”而未向公众传播作品的行为。这一点最典型的是未经许可商业性使用他人软件作品的行为。例如某企业购买了软件，只获得在一台设备上使用的授权，但该企业将软件复制在多台设备上使用。这种情况并没有向公众传播，如果适用“三句论”将无法认定损害公共利益。“二句论”填补了这一空白。
综上，笔者以为，“三句论”是初心，“二句论”是对“三句论”的补充和发展。
争议3：“全部论”还是“部分论”。
《复函》中，无论是表述2，还是表述3，都是对损害公共利益的表述，但，这是否能穷尽损害公共利益的全部表现形式呢？这里出现两个观点。
观点一：表述1、表述2、表述3是一个整体。后二者不能穷尽损害公共利益的全部具体表现形式，其只是表述1“均有可能侵犯公共利益”的具体表现之一二或者是多数表现，但不是唯一或者仅此的表现。在认定具体表现时，应回归著作权法意义的公共利益的基本精神。现行《著作权法》有两处提到“公共利益”。第四条规定“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”这里主要是从著作权人及其与著作权有关的人的角度讲的，要求权利人行使权力时不得损害公共利益，保护的是传播领域。第五十三条规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门，……” 这是从侵权者的角度讲的，保护的是创作和传播领域。根据《著作权法》第一条，著作权法保护的根本公共利益，是通过鼓励作品的创作与传播，从而促进文明的进步和繁荣。因此，一切阻碍、影响作品的创作与传播的行为都是损害著作权法意义的公共利益的“具体表现”。
观点二：《复函》中，虽然表述1提到“实施了第四十七条的侵权行为都有可能损害公共利益”，但仅仅是“可能”，《复函》真正确认的“具体表现”仅有表述2 、表述3，所以不宜扩大解释。
笔者支持第二种观点。笔者虽然也同意观点一“一切阻碍、影响作品的创作与传播的行为都是损害著作权法意义的公共利益的‘具体表现’”，但从著作权法的制度设计上，对于“一切阻碍、影响作品的创作与传播的行为”的纠正有民事、行政、刑事三个方面。版权行政管理部门不能也不可能、也没必要包打天下。民事司法所处理的主要是民事纠纷，此类案件或多或少都对作品的创作和传播有影响。刑事司法打击的是严重损害公共利益、经济秩序的行为。而版权行政管理部门介于二者之间，主要从维护市场秩序的角度监管。《复函》表述2和表述3，最核心的一点是把损害公共利益的行为限定在未经许可商业性使用作品上，这与行政管理部门在国家治理中的定位、任务和职责是相匹配的。
这一点，从《著作权法》的修订中或许也能看出端倪。最初的1991版《著作权法》赋权著作权行政管理部门对侵权行为予以行政处罚时，并没有提及“同时损害公共利益”。该版第四十六条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任，并可以由著作权行政管理部门给予没收非法所得、罚款等行政处罚”。2001版《著作权法》修订时，增加了“同时损害公共利益”。随后，国家版权局又对“同时损害公共利益”做了解释。从这一历史进程看，限制公权力对私权利的介入，在保护著作权中合理配置民事、行政、刑事之间的力量，是趋势、是方向。
当然，正如本文开始部分所述，把未经许可汇编他人作品列入著作权行政管理的范畴显得理由不足。“汇编”通常情况下不涉及市场行为，只涉及权利人和侵权人之间的民事纠纷，与社会公共利益相距较远，似应列入五十二条的范畴。
争议4：“表述2”中“向公众传播侵权作品”，到底是传播“侵权作品”，还是传播“侵权复制品”？
需要指出的是，“三句论”中“向公众传播侵权作品”的表述值得商榷，似应是另有所指。
所谓侵权作品，是指作品在创作或使用时侵犯了他人在先权利的作品。其中最主要的是创作，在创作时即侵犯他人的在先权利。这种在先权利最主要的是人格权(特别是肖像权、隐私权)、知识产权中的著作权、以及侵犯他人商业秘密权等不正当手段的所创作的作品。（引自百度百科）一般来讲，著作权侵权作品往往是对侵权作品的抄袭甚至复制而产生一个新的作品。按照《著作权法》的规定，以发表、复制、发行的方式传播此类作品，主要还是属于《著作权法》民事侵权纠纷，宜通过民事诉讼来解决，不大可能损害公共利益。例如，张某创作了小说《风》，抄袭了李某的小说《风雨》。那么《风》是侵权作品。A出版社在不知情的情况下，出版了《风》，A出版社属于传播侵权作品。在这种情况下，主要还是通过民事渠道解决纠纷。所以，笔者以为，《复函》该句话似应指传播侵权复制品，也即通常所说的盗版书、盗版盘，或者是未经著作权人许可，传播其作品，例如未经许可放映、广播、通过信息网络传播他人作品，等等。
三、本文关于《复函》损害公共利益的结论
依笔者之见，“二句论”是对“三句论”的发展，“整体论”比“非整体论”更符合逻辑，更有说服力，“整体论+二句话论”或许构成对“损害公共利益”相对完整的解释。其逻辑是，某主体，实施了一个侵权行为（《著作权法》第四十七条的某一个侵权行为），达到了不正当竞争的程度，产生了损害经济秩序的结果，即构成损害公共利益。
需要指出的是，2001版《著作权法》第四十七条所列举的侵权行为并不全面。一是经过2010年、2021年两次修法，《著作权法》第四十七条已经修改为第四十八条（2010版），第五十三条（2021版），内容上也有所变化。二是《著作权法》上述条款中没有包含《计算机软件保护条例》和《信息网络传播权保护条例》的某些行为。例如《计算机软件保护条例》中“未经著作权人许可，转让或者许可他人行使著作权人的软件著作权的”。例如《信息网络传播权保护条例》中，“为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品超过规定范围，或者未按照公告的标准支付报酬，或者在权利人不同意提供其作品、表演、录音录像制品后未立即删除的”。
再有，作为行政权力介入私权利继而产生行政处罚的起点的损害公共利益的认定，在依法治国、依法行政的大背景下，《复函》显得法律层级太低了一些。上述种种，都亟待通过立法完善。
四、对于不正当竞争的理解是认定损害公共利益的核心
综上，《复函》认定同时损害公共利益的核心是，是否“构成不正当竞争，危害经济秩序”。
（一）对于是否构成不正当竞争的认定应回归《著作权法》的初心
何为不正当竞争？百度百科说，“是指经营者以及其他有关市场参与者采取违反公平、诚实信用等公认的商业道德的手段去争取交易机会或者破坏他人的竞争优势，损害消费者和其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”
那么，关于是否构成不正当竞争，也有两种观点。
观点一：应当依法认定不正当竞争，也即依据《反不正当竞争法》。关于不正当竞争行为，该法认为，“是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”《反不正当竞争法》第二章具体列举了11类行为。即：（1）采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为；（2）商业贿赂行为；（3）利用广告或其他方法，对商品作引人误解的虚假宣传行为；（4）侵犯商业秘密；（5）违反本法规定的有奖销售行为；（6）诋毁竞争对手商业信誉、商品声誉的行为；（7）公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者公平竞争的行为；（8）以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格倾销商品的行为；（9）招标、投标中的串通行为；（10）政府及其所属部门滥用行政权力限制经营者正当经营活动和限制商品地区间正当流通行为；（11）搭售商品或附加其他不合理条件的行为。
观点二：以《反不正当竞争法》及其11种典型行为，来界定《复函》中著作权行政执法意义的不正当竞争并不适宜。纵观11种典型行为，只有第一种“采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为”或可能与侵犯著作权的行为出现竞合。例如甲某为自己的产品设计了一个商标标识，商品标识的图案构成美术作品。乙某见甲某的产品畅销，遂仿冒甲某的商标标识并用在自己的产品上，使人对甲乙产品之间产生混淆。这个时候，乙某侵犯了甲某美术作品的著作权，同时因“采用假冒或混淆等不正当手段从事市场交易的行为”而构成不正当竞争。在著作权侵权案件中，多数并非如上述甲乙之争，也不可能产生侵犯著作权同时构成不正当竞争的竞合，如果以《反不正当竞争法》11种典型行为来界定《复函》中著作权行政执法意义的不正当竞争，将使许多案件的侵权行为不能认定为同时损害公共利益，从而放纵违法行为，这与著作权法行政保护的初衷并不吻合。
笔者同意第二种意见。笔者以为，上述两种意见应该都有合理之处。区别是第一种意见采用的是狭义的，法定的不正当竞争概念。第二种意见采取的是广义的不正当竞争概念。那应该采用哪个概念呢？这还要回到《复函》来看。《复函》的最后一个自然段指出“商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用作品，特别是在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。”
商业性卡拉OK经营者，未经著作权人许可使用他人作品的行为，对照《反不正当竞争法》的11种情形，都不符合。因此，我们可以说《复函》采用的是广义的概念。从这个意义上说，第二种意见是符合《复函》精神的。
（二）认定构成不正当竞争还应考虑侵权的主观过错和情节
我们还要看到，《复函》还强调了“在著作权人要求其履行合法义务的情况下，仍然置之不理，主观故意明显，应属情节严重的侵权行为。这种行为不仅侵犯了著作权人的合法权益，并且损害了市场经济秩序和公平竞争环境。我局认为该行为应属一种损害公共利益的侵权行为。”显然，《复函》认为，仅仅有行为还不足以认定损害公共利益，还需要关注主观过错和情节。
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