杨明：擅自使用“冰墩墩”形象案关于损害公共利益等问题的启示
摘要
一、问题的提出
经查，G公司于2022年2月9日至11日，未取得北京冬奥会和冬残奥会授权，擅自使用“冰墩墩”用于网络游戏《动物进化》（笔者注：化名）的主要动物角色。游戏是一种闯关游戏，其玩法是，玩家控制的动物角色吃掉一定数量的星星，再观看广告后可解锁变身新的动物游戏角色。在游戏中，具体可看到，在游戏进入到某一关后，游戏玩家控制的角色吃掉7颗星星，再观看广告后可解锁变身新的游戏形象“冰墩墩”进入了下一关，再后，玩家可控制“冰墩墩”继续游戏。该游戏经由某平台游戏中心发布和运营，以此吸引用户使用该款网络游戏，并通过游戏内广告牟利。
经查，“自2022年2月9日更新版本之后，到2月11日下架，《动物进化》关于含有“冰墩墩”元素的新版本更新以来小游戏的广告收入为14000元，按照相关合同约定:平台根据广告收益在扣除营销成本、分销成本后，向G公司支付应得的分成收入为 7000元。”
执法者认为，该行为违反《著作权法》第五十三条第（一）项，构成未经著作权人许可，复制其作品，同时损害公共利益，违法经营额14000元，违法所得7000元。依据《著作权法》第五十三条第（一）项，行政处罚：1.警告；2.没收违法所得7000元；3.罚款4万元。
近年来，版权行政执法机构办理涉美术作品的行政处罚案件呈上升趋势，特别是围绕北京冬奥、冬残奥著作权保护办了一批案件，做出了应有的贡献，可喜可贺。但具体到个案中，也有一些值得探讨的问题，上述案例即为一例。笔者以为，本案关于同时损害公共利益的问题值得讨论。
二、关于同时损害公共利益问题
关于查处著作权侵权案件如何认定损害公共利益问题，目前仅有国家版权局《关于查处著作权侵权案件如何理解适用损害公共利益有关问题的复函》【国权办（2006）43号】（以下简称《复函》）作为法律依据。所谓损害公共利益，根据《复函》，一是“向公众传播侵权作品，构成不正当竞争，损害经济秩序就是损害公共利益的具体表现”或“构成不正当竞争，危害经济秩序的行为即可认定为损害公共利益。”这主要针对的是以牟利为目的的商业性使用活动，强调保护的法益是经济秩序。二是针对的是主观故意明显，情节严重的侵权行为。
关于本案，有意见认为不构成损害公共利益。其理由是，其一，当事人虽然未经许可使用了“冰墩墩”，但其使用“冰墩墩”是一种创作行为，并非直接传播“冰墩墩”。根据新版著作权法，具有独创性的电子游戏被列入视听作品予以保护。因此，涉案游戏整体构成作品。当事人使用包括“冰墩墩”在内的所有动物形象创作了一部游戏作品，每一个动物形象相当于一个角色，当事人对于“冰墩墩”的使用，并非简单的复制，而是在游戏作品中赋予包括“冰墩墩”在内的动物角色一定的“戏份儿”，因此这种使用属于演绎式使用。其二，游戏虽然靠广告营利，但广告是投给整个游戏的，并非只投给“冰墩墩”，而且“冰墩墩”在整个游戏中也仅是众多动物角色之一，从闯关游戏的特点看，在角色“戏份儿”上也难分主次，因此使用“冰墩墩”的侵权行为与广告投入之间没有直接和必然的联系。换句话说，当事人并不是靠侵犯“冰墩墩”著作权牟利的。三是玩家消费的是整款游戏，消费之初也并不知道在闯关过程中会出现“冰墩墩”，而且如果最初闯关不成功，也接触不到“冰墩墩”，因此，也不能判断玩家消费与“冰墩墩”有关系。因此，难以认定当事人利用“冰墩墩”吸引玩家，增加流量，吸引广告，从而牟利的事实。鉴于此，即使当事人侵权行为有一定程度商业性使用，但也难以认定构成不正当竞争，损害公共利益。
该意见同时认为，本案涉案被侵权作品是“冰墩墩”，还多少能认定当事人存在一定程度的“蹭热度”，假如不是“冰墩墩”，而是一个不知名的动物形象，则更加符合上述判断，当事人未经许可使用他人作品与牟利之间没有直接和必然的联系，难以认定危害经济秩序，因此不宜认定当事人侵权行为损害了公共利益。
笔者有条件的支持上述观点，但同时认为，还要结合个案具体问题具体分析。笔者以为，判断是否商业性使用，要看侵权者主观上是否追求美术作品的商业价值，是否以侵权的行为直接牟利，侵权行为与获利之间是否存在直接的或较大程度的因果关系。第一，如果被侵权的作品没有知名度或者知名度较低，侵权者侵权行为主观上仅是追求被侵权作品的美学价值，可以认定侵权行为与获利之间不存在直接的因果关系，可以认定不损害公共利益。第二，如果被侵权的作品知名度较高，侵权者明显在“蹭热度”“蹭知名度”，主观上追求的是被侵权作品的商业价值，可以认定侵权行为与获利之间有直接的因果关系，应认定损害公共利益。
笔者同时认为，执法者之所以认定本案的侵权行为构成同时损害公共利益，应该还与“冰墩墩”作为冬奥会吉祥物这一特殊身份有关，尽管执法者在处罚决定书中未就此进行阐述。有文章指出，“冰墩墩”的形象作为美术作品，北京冬奥组委对其形象依法享有著作权、注册商标专用权、外观设计专利权等，对于违法违规使用的行为，北京冬奥组委有权追究侵权人的法律责任。此外，“冰墩墩”的形象和名称作为奥林匹克标志，还特别享有奥林匹克标志专有权，受《奥林匹克标志保护条例》保护，体现了我国对奥林匹克规则的尊重，属于特殊的公共利益。
国家版权局《复函》关于损害公共利益的认定主要集中在维护经济秩序的法益，但，“冰墩墩”作为美术作品，但不是普通的作品，其作为冬奥会的吉祥物和特殊标识，具有很强的社会公益属性，属于特殊的公共利益，我国版权行政执法者在办理大量涉及“冰墩墩”以及类似美术作品侵权案件中，在认定损害公共利益时应有维护这一特殊公共利益的考虑，这或许丰富了《复函》著作权行政保护的法益。
三、美术作品侵权同时损害公共利益的类型
版权的案子相对复杂，关于损害公共利益的认定，很难用统一的、非此即彼的标准划一个界线，要具体问题具体分析，但也并非无规律所循。笔者以本案为启示，以美术作品版权案件为例，做一简要梳理分析。
总的原则是，看当事人的侵权行为主观上是追求被侵权作品的商业价值，还是美学价值，获利是否与侵权行为有直接的必然的因果关系。对于追求商业价值，卖侵权产品直接获利的、卖假冒产品或者误导消费者认为自己的产品或者服务与作品有特定关系，达到混淆的效果间接获利的，所获利益（节省成本也是一种获利）与侵权行为有明显的（或者一定程度）因果关系的，认定为损害公共利益。对于追求美学价值，仅有侵权行为，所获利益与侵权行为无明显因果关系的，不应认定为损害公共利益。
（一）被侵权是作品也是产品，侵权者复制作品，追求的是产品的经济价值。如未经许可擅自复制他人“卡通布偶”作品牟利等。当事人是靠销售侵权复制品直接获利，不仅侵害了权利人的经济利益，同时也导致布偶玩具市场真假货并存，构成不正当竞争，破坏市场秩序。
（二）被侵权是作品（具有知名度、美誉度），但不是产品，侵权者复制作品，并打造成产品，追求的是产品的经济价值。如 直接复制销售他人画作，如把某雕塑作品（名人塑像）复制成缩小版的产品等。当事人是靠销售侵权复制品直接获利，不仅侵害了权利人的经济利益，同时以非法方式（未向权利人支付报酬）降低经营成本，比合法经营者更多获利，使自身在市场上处于优势地位，构成不正当竞争，破坏市场秩序。
（三）被侵权的是作品，但该作品用做了某产品的包装装潢和标识。侵权者复制作品，是追求被侵权作品作为某产品的包装装潢和标识的商业价值（知名度、美誉度），期待对某产品的以假乱真和混淆，“引人误认为是他人商品”。如某商家看到他人的知名品牌的鞋子好卖，就设计了与他人鞋子近似包装（包装构成美术作品侵权），再装上自己生产的鞋子销售，以期以假乱真。当事人是靠混淆、卖假货而获利，而包装的造假与卖假货的获利有直接的关系。该侵犯著作权的行为，不仅侵害了著作权人的经济利益，同时也导致所包装的产品在市场上真假货并存，构成不正当竞争，破坏市场秩序。
（四）被侵权的是作品，该作品具有商业知名度（例如唐老鸭、冰墩墩），侵权者将作品用于自己产品的装饰、店堂的装饰，追求的是作品的商业价值，误导消费者认为自己的产品或者服务与作品有特定关系，达到混淆的效果。该侵犯著作权的行为，不仅侵害了著作权人的经济利益，同时构成不正当竞争，破坏市场秩序。
（五）被侵权的是作品，侵权者将作品复制在自己的产品上，这里要区分两种情况。一是侵权者追求作品的经济价值，其获利与侵权行为有较大关系。例如当事人的产品是体恤衫，其将徐悲鸿的画作“奔马”复制在衣服上。鉴于徐悲鸿的画作有较高知名度，画作的许可费也应不菲，则当事人侵权行为，无疑是用较低的成本与同行在竞争，同时蹭画作的知名度，因此构成著作权意义的不正当竞争，应认定为损害公共利益。二是侵权者追求作品的美学价值，其获利与侵权行为无直接关系。同样是上述案例。当事人使用的画作并无知名度，画作的许可费也不高，显然当事人主要靠卖衣服获利，则当事人的侵权行为在不公平竞争方面并不突出，因此不宜认定构成损害公共利益。
（六）被侵权的是作品，侵权者复制或者使用作品创作了新的作品，有的是追求作品商业价值，有的是追求作品的美学价值，例如使用他人画作（商业价值不明显）创作新的包装物、商标标识、商业宣传品。关于损害公共利益的认定基本与上述（五）类似
以上个人观点，不妥之处，敬请批评指正。
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