刘作翔：法律职业共同体的界定、差异性及其解决[兰亭法共体评论十四]

2016-11-08 刘作翔 司法兰亭会

本稿经刘作翔老师审定。感谢刘老师授权“司法兰亭会”发布。

法律职业共同体的界定、差异性及其解决

——刘作翔教授在第三期“新开法共体论坛”的主题演讲及闭幕环节点评

主题演讲

今天来到南开大学，来到“新开法共体论坛”，和大家交流几个关于“法共体”的重要问题。关于法律职业共同体，我们很早就有了学术探讨，那时就有不少争论。2002年在黑龙江举办过一次学术研讨会——是一个“法律共同体”的专题研讨会。这次会议在我看来，是中国法学法律界关于“法律共同体”第一次专题研讨会。

首先，我们需要澄清的问题是“法律共同体”的范围。我们现在熟悉的“法共体”有三大类群体——法官、检察官、律师。这就引来了争议，例如，立法者是不是法律职业者，就有争论；法学教授是不是法律职业者？还有中国存在的大量的从事法律出版、宣传的人是不是法律职业者？2002年开会时，有几位教授反驳我的观点，说立法者不是法律职业者，理由是他们是选任产生的。这一争论时间较长了，但一直没有解决。

最近，这个问题可以有深层次的讨论了。十八届四中全会的决议和文件，创造了一个新词——“法治工作队伍”，并对其做了一个界定，其范围包括了以下四种：（1）法治专门队伍，包括立法、执法、司法队伍；（2）法律服务队伍，包括律师、基层法律服务工作者、人民调解员；（3）专门单独出来的“涉外法治人才队伍”，指的是通晓国际法律规则的人员，包括涉外律师；（4）法学家队伍，指的是政治立场坚定、理论功底深厚的高素质的、法学学科带头人、法学骨干教授队伍。

我发现，这一界定涉及了立法、执法、司法、法律服务、法学教育、研究等各个环节，但缺了一个，那就是法治新闻工作者。法制媒体，包括新闻媒体、纸媒、自媒体从业者，不能做法律职业者？这可能不能成立。

最近，还有一个更值得注意的、与此相关的第二个标志性进展。那就是去年（2015年）年底发布的《关于法律职业资格考试的意见》。该《意见》也对法律职业的范围作了说明，但与四中全会“法治工作队伍”定义的范围，不完全一致。这个《意见》是去年12月20号前后发布的，其中专门有一段内容讲了国家法律统一资格考试的范围，界定了法律职业人员的范围是：指有共同的政治素质，专门从事立法、执法、司法、法律服务、法律教育研究的人员。我认为，把从事法律教育研究的人员加进来，有很大问题。当然，法官、检察官及政府部门中从事行政处罚的公务人员，应当有法律职业资格才行，这是没有问题的。

可见，从2000年初到现在，在这个不断探索的过程中，“法律职业者”这个概念，也经历了一个复杂的变化过程。其实对“法共体”可以有两种理解：“法律共同体”与“法律职业共同体”。大家有时候把这两个概念视为一个，其实是有必要仔细界定的。因为，更为广义的“法共体”到底是由哪些人组成的，是需要我们界定清楚的前提问题。

第二个问题是，“法共体”能不能建成，如何建成，重点要关注哪些方面。现在，“法共体”面临着不少质疑，很多人认为，中国没有甚至不可能建成“法共体”。“新开法共体论坛”的主办方编辑、修订的《新开法共体手册》，将近年来关于法共体的争论性文章及评论，基本都囊括了，但这并不代表没有新的问题可以争论了，更不代表争论就停止了。

从当年对共同体的呼吁，到今天所谓的“撕裂”，我想我们有很多话要说。十多年后，对“法共体”进行检视，发现确有“撕裂”的一面。但是，“撕裤门”仅仅是法官和律师的个案关系的呈现，我们不能仅从一个案例就判断，“法共体”的建成，是不可能的。

从学术研究的角度看，“法共体”不仅是一种可以实现的美好愿望，而且有许多值得我们进行思考的问题。这个思考着眼于对法共体基本认识的层面的探讨。2012年，我们一个学术代表团到台湾参加一个学术论坛，主题就是“法律职业共同体”。当时，我提出一个问题——我们当初谈论“法共体”有一个前提假设——那就是，法共体成员们有许多共同点：有共同的知识面、信仰、方法等，因而组成了“共同体”，同时，这个“共同体”面对社会问题又有共同的、相对一致的认识，但到了现在，这个假说和我们十多年来对法治实践的观察却有了一个很大的反差，也就是说：既然有这么多的共同点，为什么在全世界范围内，法律职业者又有那么多的不一样？不单单是律师和律师不一样，法官和法官也不一样，检察官和检察官也不一样。为什么？这就需要思考。

我的思考有两点：第一，作为法律职业共同体成员，不排除会有利益因素的冲突。我不完全同意“利益共同体”的解释，任何共同体都有利益的因素在起作用，但这种解释与“法共体”的解释路径并不一致。之前我们说“屁股决定脑袋”，这种现象在我们中国存在。利益可能是造成差异的重要原因之一。

第二，也是我重点要说的，法共体其实有某种“虚假性”。如前所言，之前的假设性前提并不完全准确，即假设为这一共同体成员是有基本相同的理念、知识、阅历，但知识的训练、背景、对问题的理解方式与程度、社会阅历等等因素的综合作用，又导致了每个法律人所拥有的知识基础、思维方式及认知角度，是不一样的，而我们过去假设这些是一样的。这是需要反思的。

因此，我最后特别要强调的是，“法共体”的差异性导致其在法律认知上并不完全一致，因此，我们要注意进行“差异化培养”。即对未来的法律人，在通识教育之后，更要重点进行差异化培养。

也就是说，最少要有两个阶段：第一个阶段，进行法学本科通识教育，最少囊括大学法学本科的14门必修课，这是基本的法学知识基础。第二个阶段，还要专门进行较长时间的特殊化培训。我们知道，立法工作者和法官、检察官、律师需要的知识，就很不一样，差异很大。如果再把法学家纳入，需要的知识和方法，就更不一样了。所以在通识化教育之后，更要注重对未来法律人及“法共体”成员的差异化教育和培养。

闭幕环节点评

检察院既是公诉人又是监督者。我认为检察院应当从监督者的角色中退出，这是第一个问题。我们对于检察院的理解和定位需要改变。之前的做法是否符合对检察院的应然定位、是否符合实践的要求，需要反思。

第二个问题，对于案件，例如，撕裤门案件，在对案情不做充分了解的情况下，不要轻易发声，否则是一种不负责任的表现。实际上，在律师或双方披露事件的过程中，所透露的一些细节事实，对我们了解案情会有很大的帮助。因此，我们更应当注意他们反映出来的细节。这种事件之所以发生，有制度方面的原因，也有操作层面上不合理的因素。现在大家的讨论，案件之外的话说的太多，具有太多的主观性和个人性，不少情况下更会成为一种无限的夸大。

作者：刘作翔，中国社会科学院法学研究所二级研究员、教授，法学理论专业博士生导师，博士后流动站合作导师，法学研究所学术委员会委员，《环球法律评论》杂志主编，中国社会科学院院级特殊学科“法社会学学科”主持人。

版式编辑：蔡胜宾，南开大学法学院2016级法律硕士。

录音整理：武亚芬，南开大学法学院2014级法律硕士；朱桐辉，南开大学法学院副教授。

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【兰亭法共体评论系列】

一、车浩：三种意义上的法律共同体

二、周世博：关于构建法律共同体的两点思考

三、马浩源：从法律集合体到法律共同体：利益还是法律？

四、马浩源：律师转行做法官的进路和障碍

五、谢献卿：新春之际再次呼唤“法律共同体”

六、朱桐辉：“蒙冤者援助计划”的制度意义及期待

七、张小桂：司改背景下的法律人职业道德建设与从业资格考核完善