《网络法学研究》
王立梅 郭旨龙 主编
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前言
本书一共十篇文章,聚焦于数字身份、数据法治、智慧法治三大主题。作者来自北京大学、武汉大学、西南政法大学、南京师范大学、中国政法大学等高校,以及实务机构上海市青浦区人民法院。
数字身份是数字时代的人们进行数字化生存和生活的重要基础。本书第一篇文章是来自北京大学法学院胡凌老师的《数字身份的未来》。笔者在一系列文章中对早期实名制、数字身份的形成、作为基础身份标识符的人脸与疫情期间二维码的使用进行了讨论,尝试追溯身份数字化的转变过程,以及相关权力主体如何推动身份认证与识别进程。数字身份与认证、识别、账户、个人信息、基础设施、网格/ 网络治理模式等诸问题都息息相关,从这一角度入手可以帮助我们更好地理解一些热门争议问题的实质。本文尝试在现有讨论的基础上,进一步总结未来的数字身份形态演进的原理和相关配套法律制度的完善。首先,说明数字身份形态如何因技术和需求而变化。其次,讨论看似虚拟的数字身份的“物质性”特征。再次,尝试归纳宽泛的数字身份制度。最后,进行总结。该文说明,身份认证的过程是一个不断从静态到动态的过程,传统静态认证是以相对不变的地址、单位、 网格等治理要素为核心,而动态认证则是以社会主体为中心,强调网络化的流动性和动态追踪。这就需要最庞大的认证主体——国家——保持体制创新,依靠地方区域协同、互联互通。未来的数字身份体系究竟会成为何种样态,还需要持续观察。
数据要素成为近年来我国各行业、各阶层关注的话题。本书第二篇文章是来自武汉大学法学院袁康老师、鄢浩宇同学的《数据要素市场化配置的法律保障》。该文认为,数据是数字经济时代重要的新型要素,数据要素的市场化配置是充分发挥数据积极效用并促进经济增长的前提。实现数据要素的市场化配置,需要在坚持市场机制决定性作用的基础上发挥政府的积极作用,借助合理的法律制度安排,解决数据资源流通的数据权属不清、数据竞争失序、数据资源分散、个人信息保护政策不明等现实问题,为数据资源的有效流通奠定制度基础，同时通过建设数据交易场所、完善数据定价机制、健全数据市场监管体系等配套制度，促进和规范数据要素市场的组织运行。
数据的重要来源是爬虫机制, 但它引发重大争议。本书第三篇文章是来自西南政法大学姚万勤老师、陈道晨老师的 《网络爬虫行为规制的刑民界限》。该文认为, 随着大数据、5G 技术的发展, 万物形成互联, 数据已然成为连接现实世界的一条重要纽带。针对网络爬虫的 “异化” 倾向, 司法机关对其采取一定的努力, 但其公布的判决书也暴露出其刑民难分的困境。而在缓和的违法一元论的立场上坚持质量混合区分说具有一定的合理性。坚持 “质量混合区分说”, 以“质”作为其核心领域, 在客观上借助 “量” 以避免核心领域判断因素的抽象化、空洞化, 即只有当网络爬虫触及了刑法的核心保护范畴, 才能够进入刑法规制领域; 反之, 如果只是具备了 “量” 的因素,只能是民事不法行为。只有如此才能更加周延地区分出网络爬虫行为规制的刑民界限。
数据的虚假是网络时代面临的重大社会挑战。本书第四篇文章是来自南京师范大学李谦老师的《电商时代流量造假的刑法规制》。流量造假是电商时代一种典型的网络危害行为。在概念上, 它是指通过各种网络技术, 制造虚假流量并谋取不正当利益的行为。在类型上, 根据其对流量运营的影响方式, 可分为商业信息型、 经营秩序型和系统数据型三种类型。流量造假的概念与类型, 将有助于我们展开对其刑法规制的研究。具体来说, 这包括三个维度的内容: 其一, 刑法规制流量造假的正当性依据, 在于流量运营的风险现实化。其二, 刑法规制流量造假的关键举措在于应确保流量运营安全。其三, 对损害商业信誉、商品声誉的判断, 对扰乱电商经营秩序的界定, 以及对侵害电商主体系统数据的考察等事项, 都是我国刑事司法中必须认真面对的问题。
数据议题中的重点在近年来尤其体现在个人数据的保护。本书第五篇文章是来自中国政法大学谭子文同学的《个人信息处理主体何以分类》。该文指出, 基于专业性、成本的考量以及法律的规定, 多个信息处理主体共同参与处理个人信息的情形已渐成常态, 因此对多个主体进行分类并且厘清各自的义务也是应然的选择。产生于20世纪90年代的欧盟的 “控制者-处理者” 分类方案难与现代商业实践相匹配, 尤其是与互联网、人工智能、物联网、大数据等新技术相脱节。欧盟为了弥补上述缺陷而打的若干 “补丁”, 却使 “控制者” 与 “处理者” 之间的界限越发模糊, 丧失了可操作性。因此,与其盲目追求以技术为基准的分类方案, 不如将成熟的基础法律制度——委托关系作为分类基准。而且, 委托关系中受托方与委托方的决定权能、工作侧重点、面向的对象、利润来源等都有所不同, 这为采用 “委托方-受托方” 的分类方案提供了良好基础。同时, 分类本身不是目的, 如何在不同信息处理主体间进行义务与责任的分配才是分类的意义所在。
数据议题中的重点在近年来还体现在公共数据的治理。本书第六篇文章是来自广东技术师范大学罗伟玲老师、广东君信律师事务所梁灯律师的《试论政府数据共享的暗礁及清障路径——一个被遗忘权的例子》。该文提出, 政府数据共享以提升行政效能和公共服务质量为宗旨, 政务部门数据的真实性、准确性和完整性是实现共享目标的基石和根本保障。但其中的准确性和完整性要求往往会遭遇来自外部的非共享主体人为因素的挑战。被遗忘权的行使即为一例。被遗忘权起源于有严苛隐私保护传统的欧洲, 是大数据时代个人数据主体维护个人信息安全、抵制数据控制者算法强权的武器。而政府着力于宏观环境的福利, 出于共享的效用动机, 通过数据共享扩大数据基数、扩张数据版图, 客观上加速人的行为数字化进程。两项制度的价值背离和理论张力使得两者若在客体上重叠, 将不可避免地形成制度冲突。通过考察比较欧盟的被遗忘权制度与我国现行的政府数据共享机制, 可发现两项制度在实然和应然层面都呈现客体重叠的可能性, 为保障该两项良好制度匹配运行,在构建中国版被遗忘权制度时需要从价值、功能、结构三方面对其进行重塑, 同时优化正在实施的政府数据共享机制的结构, 以使两者达至同频共振、无缝衔接。
我们所处的信息网络时代已经进化到人工智能时代, 二者相互嵌入, 引发更多法治问题。本书第七篇文章是来自上海市青浦区人民法院陈强法官、尹强法官的《智慧法院时代庭审记录改革的探索与优化——来自一线法官的实践观察》。该文认为, 庭审记录是庭审活动的如实反映。传统庭审记录的人工输入模式, 与司法改革的庭审实质化、镜像化、高效化之间存在不小的差距; 以区块链、音字转换等信息技术为支撑, 推进以录音录像代替传统人工记录的新型庭审记录改革, 具有现实必要性; 作为新生事物, 庭审记录改革亦需在法律规定、审判理念、技术进步等方面进行必要的驱动增能, 以期适应新时代的人民法院司法改革需要。
人工智能已经为公权机关深度应用, 其中的法治机遇与法治挑战都需要认真研究。本书第八篇文章是来自中国政法大学贾斯瑶同学、郭旨龙老师的《比较法视野下警用人脸识别技术与公民隐私保护之平衡》。该文认为, 信息技术的革新正在重塑执法人员的犯罪侦查方式, 人脸识别技术的应用有利于提高刑事侦查的效率, 但也同时对公民的隐私保护构成隐忧。本文旨在探讨司法办案过程中如何平衡好二者的关系, 使其既能充分发挥信息技术侦查的作用, 维护公共安全、打击刑事犯罪, 又能有效保护公民面部特征信息。在阐释刑事侦查过程中人脸识别技术应用现状的基础上, 勾勒警用人脸识别技术场景下对公民隐私保护之忧患。以宪法权利视角为切入, 从理论上确立公民面部特征信息的权利地位, 同时反思和借鉴美国、欧盟司法实践中警用人脸识别技术法律的规制思路。通过比较法学的研究视角, 可以进一步分析我国警用人脸识别技术使用的边界,以期探讨我国在数字时代解决刑事侦查与隐私权保护之间界限难题的进益之法。
人工智能给予社会治理的机遇与风险是一个全球性的议题。本书第九篇文章是来自英国杜伦大学法学院迈克尔·博兰德教授的《 “全球圆形监狱”: 大规模监控与作为反人类罪的数据隐私侵犯?》,由北京外国语大学安柯颖副教授翻译。在该文中,作者试图审问一个前提, 即我们可能需要从国际刑法下的对受保护权利的传统理解, 特别是在危害人类罪 (CAH) 的背景,转变到21世纪的模式。国际刑法 (ICL) 仍然过分强调可以看到和立即相关的伤害——对生命肢体, 个人自由和财产的威胁,并且越来越关注性暴力和基于性别的暴力。但是, 有些权利在本质上是非物质的, 但是对这些权利的侵犯可能会造成同样有形的伤害。正如福柯式分析所表明的那样, 政府和私人参与者不加选择地收集大量数据的做法不仅具有压制言论自由和信仰自由的潜力, 而且压制特别的隐私权, 其和传统目标权利有着同等的效力。在法律改革的辩论中, 隐私权已日益成为公众关注的焦点, 主要集中在打击犯罪和反恐努力的主题上。这种所谓的个人自由与为了公众利益而进行控制之间的对立关系,给寻求直接而及时的解决方案带来了巨大的障碍。基于万物平等的假设, 尽管在概念和术语上确实缺乏清晰的轮廓, 但作者认为, 要触发 (国际) 刑法的保护, 就必须在国际法层面上存在一条 “红线”。然而, 对当前判例法的分析表明, 对危害人类罪(CAH) 的简单分类的任何希望 (可能已经存在的迫害罪除外)似乎都是没有根据的。到目前为止,人们尚未充分意识到当今的隐私权已经可以与作为危害人类罪(CAH)与战争罪基础的传统权利相提并论。像其他国际法律一样,国际刑法是由国家制定的,也就是说,由那些更多的是问题的一部分而不是问题的解决者制定的。然而, 即使在这样的环境中, 也有必要继续向当权者讲述真相, 并有时候希望真相的力量最终会占上风。
人工智能对于人类社会法治文明秩序的挑战需要多方面、多角度的应对。本书第十篇文章是来自山西大学博士生席斌翻译的《〈欧洲议会和欧盟理事会关于开发、部署和使用人工智能、机器人和相关技术伦理原则的条例〉(立法动议、提案及解释性陈述)》,由汪渊智教授校阅。该文包括三方面内容: 就确立开发、部署和使用人工智能、机器人和相关技术伦理原则提请欧洲议会进行决议之立法动议;《关于开发、 部署和使用人工智能、机器人和相关技术伦理原则的条例》之立法提案;立法动议及提案之解释性陈述。该提案的主要原则和目标是:①通过确保以遵循伦理的方式开发、部署和使用人工智能、机器人和相关技术, 以建立对这些技术的信任。②支持欧盟人工智能、机器人和相关技术的发展,包括通过帮助企业和初创企业评估和解决发展过程中的监管要求和风险。③通过提供适当的监管框架，支持在欧盟部署人工智能、机器人和相关技术。④通过确保以遵循伦理的方式开发、部署和使用人工智能、机器人和相关技术,支持在联盟中使用这些技术。⑤要求在公民之间以及开发、部署或使用人工智能、机器人和相关技术的组织内部有更好的信息流动, 以确保这些技术符合拟议条例的伦理原则。
本书最终付梓成功, 要感谢中国政法大学网络法学研究院张婷老师的大力支持, 感谢中国政法大学网络法学研究所李怀胜老师、商希雪老师在约稿、审稿方面的忘我奉献, 感谢中国政法大学出版社艾文婷、李闯两位编辑老师的悉心付出。希冀本书的出版能为我国的信息网络法学、人工智能法学提供一些重要参考资料。
王立梅 郭旨龙
2022年1月于中国政法大学研究生院科研楼
目录
● 胡 凌
《数字身份的未来》
● 袁 康 鄢浩宇
《数据要素市场化配置的法律保障》
● 姚万勤 陈道晨
《网络爬虫行为规制的刑民界限》
● 李 谦
《电商时代流量造假的刑法规制》
● 谭子文
《个人信息处理主体何以分类》
● 罗伟玲 梁 灯
《试论政府数据共享的暗礁及清障路径 ——一个被遗忘权的例子》
● 陈 强 尹 强
《智慧法院时代庭审记录改革的探索与优化 ——来自一线法官的实践观察》
● 贾斯瑶 郭旨龙
《比较法视野下警用人脸识别技术与公民隐私保护之平衡》
● 迈克尔·博兰德 著 安柯颖 译
《“全球圆形监狱”: 大规模监控与作为反人类罪的数据隐私侵犯?》
● 席 斌 译 汪渊智 校
《<欧洲议会和欧盟理事会关于开发、 部署和使用人工智能、 机器人和相关技术伦理原则的条例> (立法动议、 提案及解释性陈述)》
法大网络与之智能法研究会
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